姜亚娟与上海携程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一审民事判决书

　　原告：姜亚娟，女，1962年4月3日出生，汉族，住上海市长宁区。
　　委托诉讼代理人：沈华连，上海普世律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：徐俐，上海普世律师事务所律师。
　　被告：上海携程国际旅行社有限公司，住所地上海市长宁区。
　　法定代表人：范敏，董事长。
　　委托诉讼代理人：郝帅，女。
　　委托诉讼代理人：孙怡君，女。
　　原告姜亚娟诉被告上海携程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2018年7月24日立案受理后，被告申请对原告伤残等级及其伤后休息期、营养期、护理期进行法医临床评定。嗣后，本案依法转为普通程序，于2019年2月19日公开开庭进行了审理，原告姜亚娟的委托诉讼代理人沈华连、被告上海携程国际旅行社有限公司的委托诉讼代理人孙怡君均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告姜亚娟向本院提出诉讼请求：1.被告退还原告旅游费9,405元(37,620元/3人×四分之三);2.被告赔偿原告住宿费242.68元、医疗费4273.26元、残疾辅助器具费260元、鉴定费1,950元、交通费500元、住院伙食补助费30元(20元/天×1.5天)、护理费12,050元、营养费2,400元(40元/天×60天)、误工费128,000元(16,000元/月×8月)、物损费1,000元及精神损害抚慰金5,000元、残疾赔偿金136,068元、律师费30,000元。事实和理由：2017年10月8日，原告与案外人康某、龚某某通过“携程旅行网”预定了携程自营的尼泊尔9日8晚组团游项目，旅游时间为2017年11月7日至同年11月16日，价格为37,620元。同年11月7日，原告开始行程。同月10日上午，原告在参加骑大象进丛林游玩项目过程中，所骑行的大象突然不受象夫控制，将原告甩下象背，造成原告受伤骨折。原告受伤后被送往尼泊尔当地医院救治，由于医疗条件限制，被告安排原告乘坐11月12日的飞机返回国内。原告于当晚飞抵上海。回到上海后，原告前往医院就医。经诊断，原告左侧多发性肋骨骨折、肺挫伤及创伤性胸腔积液。后原告委托上海市浦东新区公利医院司法鉴定所进行鉴定，针对伤情，鉴定所评定原告构成XXX伤残，伤后休息期120日、营养期60日、护理期60日的法医临床评定。原告认为，被告作为合同相对方，涉案项目系合同约定的旅游项目，被告负有保障参与旅游活动成员的人身安全义务，但原告却因参加该项目导致摔伤和物品遗失，被告对此应当赔偿并返还剩余未参与行程的旅游费用。但双方多次就赔偿金额沟通未果，故原告诉至法院。
　　被告上海携程国际旅行社有限公司辩称，关于旅游费，同意在扣除必要费用后退还剩余的1,856元。关于原告提出的住宿费及伙食补助费，被告同意承担。但不同意其余诉讼请求。原告发生事故属意外事件，骑行大象存在一定风险，原告仍参加该项目，对此被告方并无过错。骑行中，被告已尽到安全保障义务，大象突然不受象夫控制系意外事件，事故发生后，被告及时给原告治疗并垫付了医疗费用，也按正常程序采取了安全措施。由此造成的损失，被告不应承担赔偿责任。即便被告应当承担责任，原告主张的各项损失的计算标准亦过高。对此，被告针对各项目分述如下：1.医疗费，原告主张的医疗费金额中有959元没有病历佐证，故该959元应当扣除；2.辅助器具费，原告并未提供医嘱，故不同意承担。3.鉴定费，并非直接损失，原告鉴定未经被告同意且姓名错误，故被告不同意承担；4.交通费，原告未提供票据，被告不同意承担。5.护理费、营养费，原告主张的标准过高；6.误工费，原告已经退休，无误工损失，故不同意支付该部分费用；7.物损费，原告未提供证据证明，故不同意承担；8.精神抚慰金，本案系合同纠纷，精神抚慰金不属于合同之诉项目，被告不认可；9.残疾赔偿金，原告按照新标准主张，对此被告不予认可；10.律师费，本案为合同纠纷，被告不应承担。
　　本院经审理，认定事实如下：2017年10月8日，原告及案外人康某、龚某某通过“携程旅行网”预定了名称为“尼泊尔加德满都+奇旺+博卡拉+纳加阔特+蓝毗尼9日8晚私家团(5钻)·释迦出生地蓝毗尼+加都国5+3晚鱼尾山”的旅游项目，旅游时间为2017年11月7日至同年11月16日，价格为37,620元，人均价为12,540元。
　　同年11月7日，原告开始行程。同月10日上午，原告在参加合同约定的“骑大象进丛林游玩”项目过程中，因大象突然不受象夫控制，原告被甩下象背受伤。原告受伤后被送往尼泊尔当地医院救治。原告支付住宿费242.68元，被告予以认可。同年11月12日，被告安排原告搭乘飞机回沪。回沪后，原告前往本市第六人民医院就医，住院1.5天，支付医疗费共计4,273.26元。另，原告支付残疾辅助器具(肋骨带)费260元，原告为伤情护理支付护理费若干。
　　2018年5月30日，上海市浦东新区公利医院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见载明：“……委托鉴定事项：对蒋亚娟因意外致伤后伤残等级及其伤后休息期、营养期、护理期进行法医临床评定……鉴定意见被鉴定人蒋亚娟因意外伤致左侧多发肋骨骨折(计6根)，上述损失后遗症评定为：XXX伤残。其损伤后给予休息期120天、营养期60天、护理期60天。”为此，原告支付鉴定费1,950元。因双方就赔偿金额协商不成，故涉讼。
　　审理中，被告上海携程国际旅行社有限公司申请对原告姜亚娟的伤残等级及休息、护理、营养期进行重新鉴定，本院委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，该鉴定机构于2018年12月30日出具《司法鉴定意见书》，认为：“被鉴定人姜亚娟因故外伤，致右侧共六根肋骨骨折等构成人体损伤致残程度XXX伤残；伤后休息120日，护理60日，营养60日。”。为此，被告支付重新鉴定费4,500元。
　　另，审理中，上海意航化工有限公司、上海意航贸易有限公司出具了《证明》，《证明》均载明：“姜亚娟女士，……2017年11月7日因私负伤……公司决定从2017年11月暂停发放工资至其能正常工作为止。”根据原告提供的银行清单，原告自上海意航化工有限公司、上海意航贸易有限公司共计未领取工资58,380元。
　　上述事实，有订单详情、出团通知书、上海市第六人民医院门(急)诊收费票据、上海市浦东新区公利医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、司法鉴定科学研究院出具的《司法鉴定意见书》、鉴定费及重新鉴定费发票等证据以及原、被告双方的当庭陈述等证据为证，并经庭审核实无误，本院予以确认。
　　庭审中，因原、被告无法达成一致，致本案调解不能。
　　本院认为，根据法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求违约方承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。现原告基于合同关系要求被告承担赔偿责任，被告则认为其已经尽到合同义务，故不应承担赔偿责任，即便承担赔偿责任，原告主张的金额亦不合理。
　　关于被告方是否应当承担违约责任。本院认为，本案所涉旅游合同是由旅行社提供综合性旅游服务，旅游者一方支付总价金的包价旅游合同。在履行合同过程中，原告在被告的安排下骑行大象，关于事故发生的原因，系大象突然不受象夫控制，本案中并无证据表明事故发生时，原告存在违反事先告知事项或有其他违反义务的情形，并且，本案中骑行大象项目系合同约定的必选项目，由被告进行安排，并非原告仅为追求刺激而自行做出的选择。被告作为旅游服务提供者，在涉案合同项下负有对游客人身安全的保护义务，被告在明知其安排原告骑行大象具有一定危险性的情况下，应对于旅游者的安全负有更加审慎的注意义务并采取更周全的防范措施，现因被告违反该义务致使原告受伤，其应就违约行为承担赔偿责任。
　　关于原告因其摔倒受伤所遭受的损失。应当根据法律规定、鉴定意见等予以确认。(1)关于双方确认的住宿费242.68元及住院伙食补助费30元，被告无异议，本院予以确认。(2)关于医疗费，根据票据、就诊病历等，确定为4,273.26元。(3)关于残疾辅助器具费，根据票据等，确定为260元。(4)关于鉴定费，本案中，原告系自行委托上海市浦东新区公利医院司法鉴定所鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见上载明的姓名与本案原告姓名虽存差异，但未影响被告申请重新鉴定结论，故原告因此支出的鉴定费1,950元及被告支付的重新鉴定费均由被告承担。(5)关于交通费，根据本案案情，酌情确定为300元。(6)关于护理费，根据鉴定意见、相关标准等，确定为2,400元(40元/日×60日)。(7)关于营养费，根据鉴定意见、相关标准等，确定为1,800元(30元/日×60日)。(8)关于误工费，根据原告提交的工资发放记录及原告实际退还两公司多发的工资明细，根据鉴定意见，确定原告的误工费为58,380元(4个月)。(9)关于物损费，根据案情，酌定为500元。(10)关于精神损害抚慰金，因本案请求权基础为旅游合同纠纷，原告提出该项诉请无法律依据，对此，本院不予支持。(11)关于残疾赔偿金，根据鉴定意见结合原告举证等，确定为136,068元(68,034元/年×20年×10%)。(12)关于律师费，因本案请求权基础为旅游合同纠纷，由于双方合同中并无相关约定，原告要求被告承担律师费并无事实及法律依据，对此，本院不予支持。基于此，原告上述各项损失合计206,203.94元。
　　关于原告主张被告返还其未参与行程部分的旅游费用的问题，被告虽辩称扣除必要费用后剩余款项为1,856元，但对此，被告并未提供证据证明，综合考虑本案案情，本院酌情确定被告应当返还的旅游费用为9,000元。
　　综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国旅游法》第五十条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
　　一、被告上海携程国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告姜亚娟旅游费9,000元；
　　二、被告上海携程国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告姜亚娟各项损失费合计206,203.94元；
　　三、驳回原告姜亚娟的其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　重新鉴定费4,500元，由被告上海携程国际旅行社有限公司负担。
　　案件受理费6,101.40元，由原告姜亚娟负担2,302.40元、被告上海携程国际旅行社有限公司负担3,799元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：谢  兰

书记员：胡培莉