孙俊某、徐某合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：孙俊某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住泊头市。委托代理人：李云飞，河北有界律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住沧州市运河区。委托代理人：李月彬，河北海岳律师事务所律师。原审被告：金坛建工集团有限公司，住所地江苏常州金坛市金城东环一路。法定代表人：董锡定，该公司总经理。委托代理人朱新平，该公司职员。

徐某的上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决事实认定错误，且程序错误。上诉人不仅不欠上诉人工程款且上诉人向被上诉人已付超工程款，故原审判决关于上诉人欠被上诉人工程款的事实认定错误。且被上诉人起诉时已超过法定诉讼时效。后又补充事实与理由为：1、原审判决认定孙俊某承包工程范围超过了孙俊某实际承包内工程范围。且超出了孙俊某自己诉状中所称的承包工程的范围。所以在这一点上原审判决事实认定错误。2、原审中徐某曾经申请鉴定，但原审法院对该申请未予理睬，且未说明任何理由。所以一审判决程序错误。孙俊某辩称：徐某的上诉没有事实及法律依据其上诉请求不应当得到支持。其提到的工程超范围情况不存在该事实。孙俊某的上诉请求为：请求二审法院撤销一审判决，改判除支持该判决的一、二项及诉讼费、鉴定费由被上诉人承担外，再支持上诉人主张的维修零工费117635元和垫付材料费27600元及延期支付工程款的利息。其事实与理由为：在一审中原告提供的证据完全可以证实被上诉人拖欠上诉人维修零工费117635元和垫付材料费27600元的事实，望二审法院给予纠正并支持上诉人的主张。还有延期支付工程款的利息的主张一审法院根本没有审理，望二审法院给予查清并依据事实给予支持。徐某辩称：1、本案原一审2015泊民初字第400号民事判决作出之后孙俊某并没有提出上诉。且在徐某上诉之后二审中，孙俊某表示400号民事判决正确并请求法院予以维持。发回重审之后，原审法院作出608号民事判决，而608号民事判决所支持的孙俊某的诉求数额较400号民事判决更大。但孙俊某却对这个判决提起上诉。我方认为对孙俊某的这种情况应当视为没有上诉，因其无权上诉，因为其服从400号民事判决。2、孙俊某上诉状称维修零工费及垫付材料款等，这不是徐某包给孙俊某的工程。所以其是否有过该施工内容，如果有该施工内容，其是给谁干的就找谁要，向我方要是要不着的。金坛建工集团有限公司答辩称，上述二上诉人未提到金坛建工集团有限公司，我方不做说明。孙俊某向一审法院起诉请求：请求法院判令被告给付工程款370593元，并承担延期付款利息，二被告承担连带清偿责任。一审法院认定事实：被告金坛建工集团有限公司是泊头市大元首府建设项目施工承包人，被告徐某从金坛建工集团有限公司处承包了大元首府1-4号楼及物业楼的外墙涂料及保温等工程。原告主张其又从徐某处承包了1-4号楼外墙涂料及物业楼外墙涂料及保温工程，经鉴定工程人工工程款价格为655355元。另外被告还让原告进行工程维修产生零工费用117635元及原告垫付材料费27600元。被告共计应付原告800593元，扣除被告徐某已付43万元，被告徐某尚欠370593元。原告提交如下证据1、2012年6月20日徐某与孙俊某签订的大元首府1-4号楼外墙涂料施工安全协议。2、徐某与孙俊某共同签字的1-2号楼外墙涂料施工安全保证书。3、证人范某出具的证明一份，证明孙俊某承包大元首府1-4号楼外墙涂料人工费每平方米13元。4、大元首府1-4号楼外墙涂料施工人员名单。5、原告施工人员记工表(2012年6月至2013年5月)。6、原审被告徐某向法庭提交的原告方施工的工程量清单一份。7、沧鉴真价字[2016]第31号司法鉴定意见书和沧价司鉴[2016]建字第4号司法鉴定意见书，证明1-4号楼外墙涂料和物业楼外墙涂料和外墙保温人工费价格为655355元。8、徐某与金坛建工集团有限公司签订的劳务分包合同和大元投资集团房地产开发有限公司泊头分公司出具的证明一份，证明徐某还在金坛建工集团承包了1-4号楼外墙涂料以外的外墙贴砖及物业楼外墙涂料等工程。9、证人邱某1、罗某、卢某、黄某、张某1、邱某2、张某2出庭证言，证明该七人均是受孙俊某雇佣给徐某干活，干的是大元首府1-4号楼外墙涂料和物业楼保温和外墙涂料、西门卫室的外墙保温、东南门坡道工程等活。分别于2013年底、2014年与孙俊某一起向徐某要过钱，并且向政府反映过。10、2014年12月原告等人向徐某催要欠款的通话录音。被告徐某质证意见：对证据1、2真实性无异议。对证据3真实性有异议，范某与本案无关系。对证据4与本案不具有关联性。对证据5真实性无法确认，与本案也无关联性。对证据6原告证明目的有异议，该清单是2013年1月11日被告徐某给原告打款10万元当天原告交给被告徐某的，被告徐某仅认可单子上面46129平米这个工程量数，也就是1-4号楼外墙涂料施工面积，而单子上面的其它内容均是原告单方意思，被告徐某并不认可。对证据7两份司法鉴定意见书，已被沧州中院(2016)冀09民终5754号民事裁定书认定不得作为认定事实的依据。对证据8劳务合同系复印件，真实性无法确认，大元投资集团房地产开发有限公司泊头分公司出具的证明真实性无异议，认可徐某还承包了1-4号楼及物业楼外墙保温及物业楼涂料工程，但原告主张的维修零工费用不在徐某承包工程之内。对证据9证人证言真实性不认可，不能作为定案依据。对证据10录音资料不完整，有明显的剪辑痕迹，不能反映出通话人的身份，谈话内容不清楚，该证据不能证明原告的主张。被告徐某仅认可原告承包了1-4号楼外墙涂料工程，不认可原告主张的维修零工费用和垫付的材料款。被告徐某主张1-4号楼外墙涂料工程量面积为46129平方米，当时口头约定的单价是每平方米10元，总工程款应为461290元，而被告徐某已支付原告工程款52万元，多付工程款58710元。未提交证据证明。一审法院认为，原告与被告徐某之间未签订书面施工合同，未约定工程款的给付时间，且至今双方对工程款未进行结算。根据《中华人民共和国民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，且原告工人出庭证实于2013年底、2014年一直在向被告徐某主张权利，故原告诉求未超过两年的法定时效。关于原告施工的工程量问题。被告徐某对原告就1-4号楼外墙涂料施工无异议，对原告主张的物业楼外墙涂料及外墙保温工程不认可，对此原告施工工人出庭证实物业楼外墙涂料及保温工程是由原告工人施工，被告徐某也确实从金坛建工集团有限公司承包了该项工程，被告徐某未提交该工程是由原告以外的人施工的证据，也未说明是由谁施工，在原告申请对该项工程量面积及人工工程款进行鉴定时，被告徐某对该项工程鉴定也未提出异议，根据《最高人民法院关于适用的<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条规定，应认定被告徐某将物业楼外墙涂料及保温的工程承包给原告施工，被告徐某应向原告支付物业楼外墙保温和外墙涂料工程款。关于1-4号楼外墙涂料及物业楼外墙涂料、外墙保温工程人工工程款数额，有法院委托具有合法鉴定资质的鉴定单位出具的价格评估报告书为据，鉴定程序合法，作为鉴定人的王桐岳、张秀茹也已出庭接受质询，对沧鉴真价字[2016]第31号价格评估报告书，予以采信。故泊头大元首府1-4号楼外墙涂料工程及物业楼外墙涂料工程和外墙保温工程人工工程款应为655355元。关于原告主张的维修零工费用117635元和垫付材料费用27600元，证据不足，不予支持。关于被告徐某主张已付款52万元，对其中的给付10万元现金原告不认可，被告徐某也未提交证据证明，不予采信，应按原告认可的已付款43万元来确认。故被告徐某实际应给付原告工程款225355元(655355元-430000元)。金坛建工集团有限公司将涉案工程违法分转包给了徐某，徐某又转包给了原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，金坛建工集团有限公司应在欠付徐某工程款数额范围内对徐某欠原告工程款承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十七条条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原审法院遂判决：一、被告徐某于判决生效后十五日内给付原告工程款225355元。二、被告金坛建工集团有限公司在欠付徐某工程款的数额范围内对上述给付承担连带清偿责任。案件受理费6859元，鉴定费30000元，均由被告徐某负担。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
上诉人孙俊某、徐某因与原审被告金坛建工集团有限公司合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2017）冀0981民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

本院认为，因徐某认可1-4号楼的46129平方米的外墙涂料是由孙俊某实际组织施工的，故徐某应向孙俊某支付该46129平方米外墙涂料的工程款。关于外墙保温及物业楼外墙涂料工程是否由孙俊某承包施工，因孙俊某仅提供了其雇佣的工人出庭作证，但因证人与孙俊某有雇佣关系且该证言的内容与证人本身利益有关，对这些证人证言本院不予采信，对上诉人孙俊某主张的外墙保温工程款项、物业楼外墙涂料工程款项因证据不足，本院不予支持，如有其他有力证据可另行主张。上诉人孙俊某主张的维修零工费用117635元和垫付材料费用27600元，因证据不足，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。关于外墙涂料人工费单价问题，孙俊某主张每平方米13元证据不足，而徐某在庭审中认可每平方米12元，故应认定外墙涂料人工费每平方米12元，综上，孙俊某所承包案涉工程的总工程款应为46129×12=553548元。关于徐某主张已付款52万元，对其中的给付10万元现金孙俊某不认可，徐某也未提交证据证明，本院不予采信，应按孙俊某认可的已付款43万元来确认，故徐某实际应给付孙俊某工程款123548元(553548元-430000元)。关于徐某主张的延期支付工程款利息问题，因双方当事人在诉前就工程量及款项并未结算，故一审判决并未支持延期支付工程款利息，并无不当。综上所述，一审判决认定部分事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、维持河北省泊头市人民法院（2017）冀0981民初608号民事判决第二项；二、撤销河北省泊头市人民法院（2017）冀0981民初608号民事判决第一项；三、上诉人徐某于本判决生效后十五日内给付上诉人孙俊某工程款123548元；一审案件受理费6859元、鉴定费用30000元，合计36859元，由孙俊某承担14659元、徐某承担22200元。二审案件受理费7884元，由孙俊某承担4784元，徐某承担3100元。本判决为终审判决。

审判长　　位海珍
审判员　　赵文甲
审判员　　常秀良

书记员：米兰