孙某某与湖北金湖建设工程有限公司执行异议纠纷一案一审民事判决书

原告：孙某某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住宜昌市西陵区城东大道，经常居住地五峰渔洋关镇。
委托诉讼代理人：谢圣红，湖北德豪律师事务所律师，一般授权代理。
被告：湖北金湖建设工程有限责任公司，住所地湖北省宜昌市当阳市草埠湖镇头山，现住湖北省宜昌市城东大道九州方圆大厦。
法定代表人：台士品，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨克清，湖北楚雄律师事务所律师，特别授权代理。
第三人：张文荣，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省五峰土家族自治县渔洋关镇。

原告孙某某诉被告湖北金湖建设工程有限公司执行异议纠纷一案，本院审查后于2018年5月2日立案，后依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年5月29日开庭审理，原告及其诉讼代理人，被告的诉讼代理人到庭参加诉讼。2018年7月19日本院决定追加被执行人张文荣为本案第三人，因张文荣下落不明，于2018年7月27日在《法制日报》向其公告送达相关法律文书；2018年10月12日开庭审理，第三人张文荣经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案现已审理缺席审理终结。
原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求判决撤销（2018）鄂0529执异1号执行裁定书；2、判决确认实际施工人张文荣对被告在宜昌长乐城市建设投资开发有限责任公司的74万元工程质保金享有财产权，准许执行该74万元质保金。事实及理由：原告与张文荣、王光玉民间借贷纠纷一案，五峰法院作出（2017）鄂0529民初278号民事判决书，已发生法律效力。原告在申请执行中，五峰法院冻结了被告在宜昌市长乐城市建设投资开发有限责任公司的74万元工程质保金。2018年1月25日，被告提出执行异议，五峰法院组织听证后作出（2018）鄂0529执异1号执行裁定书，裁定中止对被告在宜昌市长乐城市建设投资开发有限责任公司（以下简称“长乐城投”）的74万元工程质保金的执行。原告认为，被执行人张文荣是借用被告资质中标长乐城投的名为杨家冲保障安置房18#、31#、35#的工程项目，且在中标后被告又将该工程全额承包给张文荣，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，应认定建设施工合同无效；依据该解释第二条、第六条规定，该建设工程均为被执行人张文荣个人垫资建设，被告未垫资也未出资，被执行人张文荣应依法享有该工程工程款及质保金的财产权。请求支持原告的诉请。
原告向法庭提交如下证据：
1、被告提交的执行异议申请书一份，拟证明张文荣是案涉工程的实际施工人，其施工行为不是职务行为；
2、证人台士品的证言，拟证明张文荣是案涉工程的实际施工人，工程款项的流程是先由发包方将工程款转入中标公司的银行账户，也就是项目部的银行账户，再由张文荣支配该款发配给各班班长再发放给施工工人；
3、证人王绪海的证言，拟证明张文荣是实际施工人，工人的工资已结清；
4、证人杨洪的证言，拟证明张文荣是实际施工人，是工程施工的出资人，工人的工资已结清。
被告方提出如下辩论意见：1、张文荣是否享有财产权，五峰法院（2018）鄂0529执异1号裁定书已经明确质保金是湖北金湖建设工程有限责任公司（以下简称“金湖公司”）所有，原告没有提交任何证据推翻（2018）鄂0529执异1号文书，要推翻必须启动审判监督程序，故本案程序违法；2、确权的问题，张文荣是否享有财产权是要张文荣与金湖公司之间确定，原告没有任何权利确定质保金的权属，原告与张文荣之间是民间借贷关系，与被告无任何关系，因此原告的诉请不能通过相关证据证明，程序违法，请法院依法驳回原告诉讼请求。
被告向法庭提交如下证据：
1、（2017）鄂0529民初278号民事判决书，拟证明原告的借贷不是因工程款引起的；
2、（2017）鄂0529民初285号民事判决书（金湖公司上诉），拟证明施工过程中的所有费用由金湖公司承担，民事行为由金湖公司承担；
3、宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民终2072号民事判决书，拟证明在施工过程中的所有费用由金湖公司承担，民事行为由金湖公司承担；
4、湖北省建设工程施工合同，拟证明案涉工程的发包方是长乐城投，承包方是被告金湖公司，该工程系被告承建，张文荣在本案涉工程中的行为通过生效法律文书确认系职务行为；
5、劳动监察部门询问台士品的笔录，原告也已提交，拟证明张文荣是承包人，但张文荣的行为没有被法院采信；
6、被告在杨家冲保障房18#、31#、35#三个标段中的拨款及支付情况，被告为该工程已支付2526397.05的费用，其中就包含285号案件的费用，拟证明该案涉工程不是张文荣的工程，原告所诉称的74万元不是张文荣的个人财产，而应属于被告所有，五峰法院2018年3月1日作出的（2018）鄂0529执异1号执行裁定书裁定中止对被告金湖公司在长乐城投的质保金的执行程序合法，适用法律正确。
第三人张文荣未到庭，未提交书面答辩意见，亦未在法定期间内向法庭提交证据。
原、被告双方对对方提交的证据的真实性、合法性、关联性均不持异议，但均认为对方的证据不能达到其证明目的。
本院为查明案涉工程建设合同签订、工程款拨付、质保金计算及支付情况，于2018年7月25日向长乐投资集团（原长乐城市建设投资开发有限责任公司）董事长朱剑、长乐建设投资开发有限责任公司财务人员陈刚进行调查。原、被告对该证据不持异议。
本院经审理查明的事实如下：2014年9月12日，被告湖北金湖建设工程有限公司（以下简称“金湖公司”）与长乐城投签订“湖北省建设工程施工合同”（EF-2007-0203），约定由被告金湖公司承建长乐城投的杨家冲保障安居房项目18#、31#、35#（三标段），总建筑面积10455.6平方米，合同总价款12660786.32元，在“专用条款”中约定金湖公司的通讯联络收件人、承包人代表为张文荣，后由张文荣组织施工，金湖公司派员参与管理。2016年7月27日，案涉工程竣工、通过初验，截止2018年7月25日仍未进行复验；长乐城投经审计认定案涉工程造价为1478.54万元，截止2017年9月21日，长乐城投累计付款1404.54万元，并在工程款中按比例5%预留质保金74万元暂未支付。期间，张文荣出走、下落不明。
2017年4月12日，原告孙某某就与张文荣、王光玉民间借贷纠纷向五峰法院起诉，五峰法院于2017年5月22日作出（2017）鄂0529民初278号民事判决书，判决张文荣、王光玉共同偿还孙某某借款100万元及相应利息。该案文书生效后，孙某某于2017年7月20日向五峰法院申请强制执行，2017年9月21日，五峰法院依申请人申请依法作出（2017）鄂0529执217号执行裁定书，裁定冻结金湖公司在长乐城投尚未结算的质保金74万元。后本案被告金湖公司提出执行异议，五峰法院经听证审查后，于2018年3月1日作出（2018）鄂0529执异1号执行裁定书，裁定“中止对湖北金湖建设工程有限公司在宜昌长乐城市建设投资开发有限责任公司的74万元工程质保金的执行”。申请执行人孙某某遂向本院提起执行异议之诉。
同时查明：五峰力华新型建材有限责任公司与被告金湖公司买卖合同纠纷一案，五峰法院作出（2017）鄂0529民初285号民事判决、金湖公司上诉，宜昌市中级人民法院于2017年8月24日作出终审判决[（2017）鄂05民终2072号民事判决书]，确认张文荣作为金湖公司承建五峰渔洋关杨家冲保障安居房项目三标段（18#、31#、35#）项目经理，其行为系职务行为，产生的民事责任应由金湖公司承担，判决由金湖公司向五峰力华新型建材有限责任公司支付货款509043.50元，并承担违约金。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第227条规定：“……案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”；本案原告孙某某在与张文荣民间借贷纠纷一案裁判生效后、申请对张文荣强制执行过程中，法院依其申请对张文荣负责施工的杨家冲保障安居房项目18#、31#、35#在长乐城投的质保金74万元予以冻结，原民间借贷案的案外人金湖公司提出执行异议，本院审查后认为异议成立、以（2018）鄂0529执异1号执行裁定书裁定中止对前述74万元质保金的执行，本案原告对（2018）鄂0529执异1号执行裁定书不服，但与原民间借贷纠纷案的判决无关，可以以案外人为被告向人民法院提起诉讼，原告亦是适格的主体，因此被告关于原告提起诉讼的程序违法、主体不适格的辩论理由不成立，应不予采纳。
长乐城投与金湖公司签订建设工程合同，金湖公司作为建设工程合同的相对方，对案涉工程项目承担质量保证责任，且宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民终2072号民事判决书认定张文荣在五峰渔洋关杨家冲保障安居房项目三标段（18#、31#、35#）的建筑施工行为系职务行为，产生的民事责任应由金湖公司承担，因此，被告金湖公司应对案涉74万元质保金享有排除强制执行的权益。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第313条规定“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：…（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”，原告关于撤销（2018）鄂0529执异1号执行裁定书、继续执行74万元质保金的诉讼请求，难于支持，应予驳回。原告关于确认张文荣对被告金湖公司在长乐城投的74万元工程质保金享有财产权的诉讼请求，于法无据，不能支持。第三人张文荣经本院依法传唤无正当理由未到庭，视为放弃诉讼权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第227条、第144条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第313条规定，缺席判决如下：

驳回原告孙某某的诉讼请求。
案件受理费11200.00元，由原告孙某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判长 王志立
审判员 乔光海
审判员 丁洁

书记员： 曾玉娴