孙某某、王某某与赵某财、抚顺市华盛建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：孙某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区。
委托诉讼代理人：王浩，辽宁正太律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。
委托诉讼代理人：杨波，系辽宁福顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵某财，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住辽宁省抚顺市新抚区。
委托诉讼代理人：于壮男，辽宁抚顺维权法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：抚顺市华盛建筑工程有限公司，住所地：抚顺市顺城区。
法定代表人：王海峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刚巍，该公司职工。

上诉人孙某某、上诉人王某某因与被上诉人赵某财、抚顺市华盛建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服辽宁省抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人孙有义及委托诉讼代理人王浩，上诉人王某某及委托诉讼代理人杨波，上诉人赵某财及委托代理人于壮男、关雪艳，被上诉人抚顺市华盛建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刚巍到庭参见诉讼。本案现已审理终结。
孙某某上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判；2、维持一审判决第三、四项。事实与理由：1、原审认定事实错误。事实并非原审认定的由于上诉人挪脚手架时脚手架轱辘跳了导致脚手架倒塌，而是赵某财违反操作规程，自己站在脚手架上以手推天棚的方式移动脚手架，不慎从脚手架上跌落受伤。赵某财在本案中存在明显过错，一审判决其不承担责任有失公平；2、一审庭审中，上诉人的举证权受到一定的限度。本案证人林玉兴庭审过程中坐在旁听席，法院未将此人列为证人，庭审后法院也并未对重要事实继续调查。
王某某上诉请求：1、改判由赵某财对自己的损失承担20000元的责任；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、赵某财享受建工险保险，依据民事诉讼法第132条以及民事诉讼法司法解释第72条的规定，一审应追加保险公司参加诉讼；2、赵某财有重大过错，应当承担一定责任；3、原审误工费计算有误，一审中赵某财没有提供其从事建筑行业的证据，一审按照建筑行业标准计算误工费缺乏依据；4、伤残赔偿金计算有误，赵某财不是抚顺市胜发实业有限公司下岗工人，其身份为农民，且没有提供在城市居住一年以上的依据；5、精神抚慰金依据伤残产生，伤残缺乏依据，精神抚慰金也过高。
赵某财辩称：1、对于王某某追加保险公司的主张，因一审中经过两次庭审都未提出，而在一审判决送达后提出，已超过时限；二、答辩人与孙某某系雇佣关系，答辩人在从事雇佣活动中受伤，雇主孙某某应当承担赔偿责任。答辩人受伤的原因为孙某某移动脚手架时轱辘掉了造成答辩人受伤，责任应全部归咎于孙某某。
抚顺市华盛建筑工程有限公司辩称，本案事故与我公司无关。
赵某财向一审法院的起诉请求：1、判令被告孙某某赔偿我医疗费9993.78元、误工费29700元、护理费2484元、伙食补助费1100元、营养费660元、交通费1655元、复印费40元，残疾赔偿金62252元、精神损害抚慰金9337.8元、鉴定费1570元；2、判令被告王某某与被告抚顺市华盛建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；3、被告承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：被告王某某承包坐落于拉古乡鸽子村一处厂房室内墙体打磨工程后，将该工程又转包给了被告孙某某，被告孙某某与被告王某某约定：工程结束后，被告王某某向被告孙某某支付人工费6000元。被告孙某某承包工程后，于2015年11月18日与原告约定：原告为被告孙某某从事上述厂房的墙体打磨工作，每日工资为150元。2015年11月26日上午11时许，原告在高约4米的脚手架上从事墙体打磨工作时，脚手架的移动装置发生脱落，导致脚手架倾斜倒塌，原告从脚手架摔落并受伤。原告受伤后，被送往抚顺市中医院救治，经诊断为:右距骨粉碎性骨折、右跟骨骨折、右外踝骨折，2015年11月27日原告开始住院治疗，住院天数为5天，住院期间二级护理，花费住院医疗费5855.73元。2015年12月2日原告转至中国医科大学附属第一医院救治，经诊断为：右距骨骨折，右跟骨、外踝骨折，住院治疗16天，住院期间一级护理2天，二级护理14天，支付住院医疗费42553.05元，出院后，原告经诊断休息4个月。2015年12月1日、2016年1月12日、2016年2月16日、2016年3月17日、2016年4月14日原告到中国医科大学附属第一医院就诊，支付门诊医疗费共计585元。上述医疗费被告孙某某垫付6000元，被告王某某垫付33000元，原告自行支付9993.78元。另查，经原告申请，抚顺市中级人民法院委托，辽宁大学司法鉴定中心于2016年9月7日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告右下肢损伤评定为十级伤残。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系的成立，需要从以下几面进行认定：雇员是否为雇主提供劳务并获得报酬；雇员是否受雇主的支配和约束，并在其指定的经营活动场所内从事劳务活动；雇员提供的劳务是否为雇主经营活动的组成部分，雇主是否为实际受益者。本案中，关于雇主责任一节，被告王某某承包墙体打磨工程后，与被告孙某某约定：该工程由被告孙某某负责施工，施工结束后，被告王某某向被告孙某某支付人工费6000元。由此可见，被告孙某某在施工结束后向被告王某某交付的是劳务作业成果，故被告孙某某与被告王某某间系劳务分包关系，被告王某某并非被告孙某某的雇主。另，由于原告系由被告孙某某安排到拉古乡鸽子村厂房内从事墙体打磨工作，工资报酬每日150元亦由原告与被告孙某某协商确定，且墙体打磨工作结束后，被告孙某某可收到由被告王某某支付的人工费，被告孙某某为实际受益者，原告与被告孙某某间符合雇佣关系的成立条件，被告孙某某应为原告的雇主，故原告要求被告孙某某承担赔偿责任应予支持。关于原告主张被告王某某应对原告的损失承担连带赔偿责任一节，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告王某某作为分包人，明知被告孙某某不具有劳务作业资质，仍将工程中的劳务作业部分分包给被告孙某某，被告孙某某接受分包后雇佣原告，现原告在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，被告王某某作为分包人理应与作为雇主的被告孙某某承担连带赔偿责任，原告主张法院予以支持。关于原告主张被告抚顺市华盛建筑工程有限公司应对原告的损失承担连带赔偿责任一节，庭审过程中，原告提供了建设工程施工合同的照片，欲证明被告抚顺市华盛建筑工程有限公司系承包方，但根据该照片并不能确定工程的地点、工程内容等，故在原告未提供建设工程施工合同原件及其他相关证据的情况下，法院无法确认被告抚顺市华盛建筑工程有限公司系本工程的总承包人，经法院释明后，原告仍坚持其主张，故对该诉求法院不予支持。关于原告主张医疗费9993.78元一节，结合原告提供的医疗费票据、病案材料及被告孙某某、王某某的垫付医疗费数额，原告损失系合理损失，法院予以支持；关于原告主张住院伙食补助费1100元一节，原告住院治疗共计21天，以每天50元为宜，为21天×50元=1050元；关于原告主张误工费29700元一节，根据原告提供的住院病案及门诊病历记载，原告住院治疗共计21天，出院后休息4个月，误工时间应为141天，虽原告在受伤时的日工资为150元，但该工程结束后，原告的工作地点及收入情况均具有不确定性，故原告的误工损失应以其从事行业的平均工资为计算依据，其误工费根据2016年辽宁省建筑业平均工资43183元计算，为43183元/365天×141天=16682元；关于原告主张护理费2484元一节，根据原告提供的住院病案记载，原告在抚顺市中医院住院治疗5天，住院期间均为二级护理，原告在中国医科大学附属第一医院住院治疗16天，住院期间一级护理2天，二级护理14天，因原告并未提供证据证明护理人员的收入及收入减少情况，故护理费根据2016年辽宁省居民服务业平均工资37127元计算，为（37127元/365天×19天）+（37127元/365天×2天×2人）=2340元；关于原告主张交通费1655元一节，结合原告的家庭住址、就诊医院、就诊次数及右下肢受伤的实际情况，交通费酌定1000元；关于原告主张残疾赔偿金62252元一节，辽宁大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》在程序及适用法律上并无不当之处，法院予以采信，其残疾赔偿金根据2016年度辽宁省城镇居民人均可支配收入计算，原告主张本院予以支持；关于原告主张精神损害抚慰金9337.8元一节，考虑此次交通事故在一定程度上给原告精神造成了痛苦，根据本地平均生活水平、被告过错程度及支付能力，精神损害抚慰金酌定5000元；关于原告主张复印费40元，对于在中国医科大学附属第一医院产生的复印费10天，法院予以支持。对于在抚顺胜利开发区胜达电脑服务部产生的复印费，因原告并未提供证据证明与本案具有关联性，故法院不予支持；关于原告主张鉴定1570元一节，因原告并未提供由鉴定机构出具的鉴定费票据，故该主张法院不予支持；关于原告主张营养费660元一节，因原告并未提供证据证明其需加强营养，故该主张法院不予支持。关于被告孙某某主张其垫付医疗费数额为14000余元一节，因其并未提供证据予以证明，原告亦予以否认，故其主张法院无法采信，结合原告及被告王某某提供的证据及陈述，被告孙某某垫付数额应为6000元。据此，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告孙某某于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告赵某财医疗费9993.78元、住院伙食补助费1050元、误工16682元、护理费2340元、交通费1000元、残疾赔偿金62252元、复印费10元，共计93327.78元；二、被告孙某某于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告赵某财精神损害抚慰金5000元；三、被告王某某对被告孙某某上述赔偿款承担连带责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告赵某财其他诉讼请求。案件受理费2221元（原告赵某财已垫付），由被告孙某某承担，与上述款项一并给付。
二审中孙某某提供的证据为林玉兴的证人证言，证明内容：赵某财在两层脚手架上干活，孙某某在扫地面，此时脚手架倒了，赵某财倒在地上，脚手架倒的原因并不清楚，脚手架轮子并没有坏。赵某财对该证据不予认可，因无其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信。依据赵某财的身份证以及其提供的户别为非农业家庭的户口，认定赵某财为城镇居民。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：1、赵某财在本案中是否存在过错；2、赵某财误工费以及伤残赔偿金的计算标准；3、天安财产保险股份有限公司是否应当追加为本案的被告。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，孙某某主张赵某财是通过用手推动天棚移动脚手架导致脚手架倾倒至赵某财受伤，王某某亦主张赵某财对在该事故中存在重大过失，但二上诉人对此均未提供有效的证据加以证明，故本院对二上诉人的该项主张不予支持。关于误工费计算标准一节，王某某并未提供证据证明赵某财从事其他行业的证据，原审法院依据赵某财事故发生时从事的行业，按照2016辽宁省建筑行业平均工资为标准计算误工费，并无不当，本院予以维持。赵某财为城镇居民，因此，原审法院以2016年度辽宁省城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金有事实与法律依据，本院予以维持。本案中，保险公司并非为本案必要共同诉讼当事人，王某某依据《中华人共和国民事诉讼法》第132条申请将天安财产保险股份有限公司列为本案被告的主张并不成立，本院不予支持。
综上所述，孙某某、王某某的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计2558元，孙某某负担2258元（已预交），王某某负担300元（已预交）。
本判决为终审判决。

审判长　孟丽审判员王向军审判员曹丹

书记员：孙洁冰