孙有利与唐某京东水泥有限公司劳动争议一审民事判决书

原告：孙有利，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无业，现住唐某市古冶区。
委托诉讼代理人：马有田，男，xxxx年xx月xx日出生，开滦林西矿退休干部，现住唐某市古冶区。
被告：唐某京东水泥有限公司，地址唐某市古冶区卑家店乡二街村。
法定代表人：田文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尹箐玉，河北杨建林律师事务所律师。

原告孙有利与被告唐某京东水泥有限公司（以下简称京东水泥公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年10月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告孙有利及其委托诉讼代理人马有田、被告京东水泥公司的委托诉讼代理人尹箐玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙有利提出诉讼请求：1、确认原告依《劳动合同法》第三十八条一款（三）解除劳动合同。2、被告依法支付申请人自2009年9月至2016年5月工作7年的经济补偿金共计24899元。3、被告依法支付2016年5月解除合同前二年的周休加班工资共计65416元。法定假日加班工资7850元共计73266元。4、诉讼费用由被告负担。原告当庭变更诉讼请求：将第2项诉请24899元变更为18417元；第3项诉请65416元变更为50336元、7850元变更为5808元，合计73266元变更为56144元。第2、3项诉请共计74561元。事实与理由：原告于2009年9月底到被告处上班，从事过多种工作岗位，后又任班长多年。连续在该厂工作近7年时间，被告始终未按照《劳动合同法》的规定与原告签订劳动合同，未给原告缴纳社会保险。根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的……，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”。据此，原告与被告存在法定的劳动合同关系。依照《劳动合同法》第三十八条（三）项之规定，原告有权与被告解除劳动合同，遂向古冶区劳动仲裁委申请主张经济补偿金与节假日加班工资。因不服古冶区劳动仲裁委裁决，依法提起诉讼，敬请依法裁判。

本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告用人单位京东水泥公司确未依法缴纳养老保险、医疗保险等社会保险，原告可以解除劳动合同，被告应支付原告相应的经济补偿金。原告虽主张于2009年9月到被告处上班，但其陈述的2009年10月底被告处受伤工人的姓名、伤情与其证人李某所陈述的并不一致，亦未提交其他确凿证据予以证实，故本院对其主张的劳动关系的起始时间不予支持，对原告到被告处工作的起始时间按被告认可的2013年9月予以确认。原、被告双方劳动关系于2013年9月起至2016年6月止，工作年限为2年零10个月，按我国《劳动合同法》的规定应获得三个月的经济补偿金，即被告应支付原告孙有利经济补偿金7893元（按照月工资2631元计算）。对于原告主张被告支付加班、公休日加班和法定节假日加班工资的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中第九条的规定，原告对加班事实的存在和用人单位掌握加班事实存在的证据负有举证责任，但其未能提供有效证据证明具体的加班事实。被告虽承认其公司因行业季节性特征有加班情况，但又抗辩称已支付加班费，并有其证人张某、王某出庭作证，故本院对原告主张加班费诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：

一、原告孙有利与被告唐某京东水泥有限公司解除劳动关系；
二、被告唐某京东水泥有限公司于本判决生效后十五日内支付原告孙有利经济补偿金7893元；
三、驳回原告孙有利的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，原告孙有利负担人民币5元，被告唐某京东水泥有限公司负担5元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐某市中级人民法院。

审判员　　李星群

书记员：王杨 附相关法条： 《中华人民共和国劳动法》 第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。