孟祥涛、河北银贵房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：孟祥涛，男，1969年1月29日出生，汉族，现住河北省深州市。委托诉讼代理人：章凌雯，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北银贵房地产开发有限公司,住所地：安平县锦绣花城小区温泉胡同3号。法定代表人：张贵坡，总经理。委托诉讼代理人：徐文权，河北理源律师事务所律师。

孟祥涛上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间《商品房订购协议》应视为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。二、依法成立的合同，合同双方必须遵守，否则要承担法律责任。本案最基础的法律事实是：被上诉人在开发安平县锦绣花城小区住宅项目时，实际施工人张卓勋因资金紧张经肖某介绍并担保，在2013年9月至12月向上诉人四次民间借贷人民币本金780万元，口头约定利息月息2分。借期分别为7、5、3、4个月，逾期按照日千分之五收取违约金。该款均打入肖某个人账户，肖某负责监督张卓勋使用在锦绣花城所建楼房上面，且使用完毕。因被上诉人不能支付张卓勋工程款,张卓勋借期届满后也不能偿还上诉人借款。经上诉人与被上诉人、张卓勋、肖某2013年12月17日协商，被上诉人与上诉人签订12套商品房抵债协议，将锦绣华城12号楼12套商品房抵债，作价4393976.4元，冲抵张卓勋相应数额的工程款，偿还上诉人相应数额的借款本息。经上诉人、被上诉人、张卓勋、肖某2014年2月25日协商，被上诉人与上诉人签订14套商品房抵债协议，将锦绣花城11号楼14套商品房抵债，作价5390938元,冲抵张卓勋相应数额的工程款，偿还上诉人相应数额的借款本息。26套商品房订购协议签订和被上诉人财务处开具收款收据后，张卓勋与孟祥涛民间借贷关系终止，借款手续丢弃。这不仅有26套购房协议和26份被上诉人开具的财务收据，还有肖某、赵永刚出庭证实，并且对于以工程款抵顶房款的事实，一审法院在判决书第五页的表述中是认可的。本案房产抵顶工程款、民间借贷欠款虽没有三方书面协议，但是三方协商一致形成的合意，张卓勋借款的介绍人、担保人和借款的监督使用人肖某始终参与，该行为没有《合同法》52条规定的无效合同情形，且上诉人已经履行了合同义务，被上诉人应当履行交房义务。1、本案是因抵顶工程款、欠款协商而成立的商品房买卖合同纠纷,不是民间借贷纠纷。民间借贷是原因，商品房买卖是结果。鉴于26套商品房订购协议签订和被上诉人财务处开具收款收据后。张卓勋与孟祥涛民间借贷关系终止，借款手续丢弃。三方协议中只留下上诉人与被上诉人之间的商品房买卖关系存在，按照常理来讲，对于自然人可能存在重大误解、欺诈、胁迫等情形，对于一个公司法人是不可能产生的，被上诉人公司签订了书面订购协议，财务部门出具了财务收据，这足以证实上诉人与被上诉人之间形成了最后的债权债务。可以说无论张卓勋原欠孟祥涛多少款项，通过订购协议，被上诉人消灭的是对于张卓勋9784914.4元的债务，对其没有任何损害，详细的审理民间借贷的细节和已经消灭当事人回忆不起的细节实属强人所难，没有任何意义。一审法院称，上诉人不能证明存在有效债务，那凭什么一审法院认为三方确认并开具财务收据的债务它是无效的呢？2、上诉人对于诉讼请求的说明不是变更诉讼请求。我国《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。所以，上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同依法成立后，被上诉人应当依法履行合同义务，交付房屋，对于不能交付的房屋应当采取调换的补救措施，调换后仍不能弥补上诉人损失的，应当按照相应的房屋面积以现在市场价格计算损失予以赔偿。即，被上诉人应当交付的26套房产建筑面积为3087.14㎡，总值9784914.4元，上诉人申请法院查封了该26套内13套房产1527.17㎡,价值4792278.2元，这部分房产能够交付；不能交付的采取补救措施，申请查封了被上诉人8套1007.78㎡,价值3182569.24元，由此替换。两次共计查封2534.95㎡，与上诉人应当交付的3087.14㎡少552.19㎡，按照当时市场价格每平方米3277元价值1810066.96元，应由被上诉人赔偿。这是法律对于当事人不能履行合同义务应依法承担法律义务的规定，上诉人要求被上诉人履行合同义务，被上诉人不能履行，法院应当对其不能履行的违约行为依法判处，上诉人对此进行说明，根本不是变更诉讼请求。3、一审法院认定被上诉人将涉案26套房产已经出售没有事实和法律依据。26套房产中，一审法院已经查封13套，另查封被上诉人其他8套。被上诉人提出过执行异议。被一审法院驳回，向中级法院提出复议亦被驳回。故认定26套房产已经售出没有事实和法律依据。三、即便将上诉人与被上诉人之间的商品房订购协议视为以物抵债协议，本案以物抵债协议，是当事人真实意思表示，不存在违反禁止流押、流质的强制性规定，应认定为有效协议，当事人必须遵守和履行协议义务。如果把本案按照以物抵债认定的话，那么在这个以物抵债关系中，孟祥涛属于债权人，张卓勋属于债务人，被上诉人河北银贵房地产开发有限公司属于第三人。《人民司法》2013年第18期，第96页，江苏省无锡市中级人民法院卢文兵法官的《第三人代物清偿的司法认定和责任承担》认为，第三人与债权人、债务人达成三方协议，同意处分自己的财产来代替债务人原本的金钱给付，应成立第三人代物清偿合同，不构成债务加入或第三人履行，也不是一审法院所说的债务转移和债务承担。代物清偿并不要求清偿物为债务人所有之物，亦可以是第三人之物，此时成立第三人代物清偿。第三人与债权人、债务人达成三方协议，同意处分自己的财产来代替债务人原本的金钱给付，应成立第三人代物清偿合同，不构成债务加入或第三人履行。对于代物清偿的实践性不应作严苛要求，只要综合考虑交易习惯、当事人意思表示和内部关系等因素在社会观念上达到现实交付与受领程度即可。对于抵债物不能完成交付或受领的责任，应适用《合同法》的总则性规定。司法实践中，从诚实信用原则和债权人合理预期保护角度看，不应对代物清偿合同的实践性作严苛的要求，债权人现实地受领给付一步到位和瞬间完成仅是理论上的想象，考虑到办理登记手续、搬运距离、处理过程等现实因素。只要综合考虑交易习惯、当事人意思表示和内部关系等因素在社会观念上达到现实交付与受领程度即可。至于代物清偿合同生效后，义务人故意违反约定不履行后续给付义务或协助义务使受领不能完成的，则适用《合同法》总则中关于债务不履行责任或合同违约责任的规定予以规制。本案中，河北银贵房地产开发有限公司承诺以自己的房地产代替张卓勋偿还其借款，并签订协议，将上诉人借出的款项以商品房款形式收入公司账内，从而抵消相应的工程款及相应借款。这个协议依法具有法律效力，被上诉人河北银贵房地产开发有限公司拒绝履行协议，应当按照《合同法》第八条、第一百零七条的规定处理。上诉人认为，本案以物抵债协议，是当事人真实意思表示，不存在违反禁止流押、流质的强制性规定。应认定为有效协议，当事人必须遵守和履行协议义务。孟祥涛当庭对上诉状进行补充：1、原审法院遗漏了重要事实未予查明，一审中上诉人提交了商品房的订购协议、房款收据、证人证言等相互关联的证据，可以看出银贵公司以商品房结清工程款的意思是明确清楚的，前述证据所反映的事实具有高度的盖然性，绝非无中生有，原审法院对孟祥涛和张卓勋的债务未予查明，仅以孟祥涛未说清债务情况为由驳回诉讼请求，原审法院存在重大遗漏，2013年9月14日、10月13日、10月27日、12月18日，孟祥涛与张卓勋先后签署四份连带责任担保协议，金额为30万元、50万元、500万元和200万元，上述本金共计780万元，借款用途均与工程施工有关，截止至2018年3月1日，因上述借款迟迟没有清偿，累积的借款本息已经达到1500万元左右，而合同约定的总价为978万余元，根据上述事实和证据，孟祥涛并未设定高利息侵犯张卓勋及银贵公司的权益，银贵公司以各种理由拒绝交房，侵害了孟祥涛的合法权益，原审法院查明将诉争的26套房屋另售他人，这26套房屋签订的也是订购协议，一审法院却认为该订购协议具备第十六条规定的所有情形，同时又对银贵公司与孟祥涛的订购协议予以否认，不予采纳，一审法院的认定前后矛盾，有违公平。2、原审法院的适用法律错误，首先要求房屋订购的协议具备第十六条规定的所有情形错误。孟祥涛提供的证据足以形成证据链。银贵公司答辩称，一、上诉人对上诉状的补充不予认可，开庭前被上诉人没有接到此补充上诉意见，而且所涉内容较多，在原审判决中对上诉人所述事实已经进行了审理，并未采纳。二、双方当事人之间没有签订商品房买卖合同，上诉人也未向被上诉人交付购房款。上诉人所持的商品房订购协议，不仅不具备商品房买卖合同的内容和条件，同时也是无效的。三、从上诉状可以看出，本案是以物抵债引起的纠纷，但以房抵债不成立。1、双方当事人之间没有债权、债务关系，被上诉人也不欠张卓勋工程款。2、上诉人对张卓勋向其借款的事实也没有证据证明，即没有到期债权、债务。3、张卓勋没有确认与上诉人的债权、债务关系，也没有同意被上诉人为其抵顶借款，即三方之间没有签订商品房抵债协议。4、本案争议房屋已经依法出售并交付使用。原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的诉求没有事实根据和法律依据，应依法维持原判，驳回上诉。孟祥涛向一审法院起诉请求：一、依法判令被告立即履行与原告之间26套商品房买卖协议，立即交付26套商品房，即安平县锦锈花城12号楼12套。11号楼14套。二、诉讼费由被告负担。事实和理由：被告银贵公司在开发安平县锦绣花城小区住宅项目时，实际施工人张卓勋因资金紧张，在2013年9月至12月向原告四次民间借贷人民币本金780万元，口头约定利息月息2分，借期分别为7、5、3、4个月。因被告不能支付张卓勋工程款，张卓勋借款期届满后也不能偿还原告借款。经原、被告及张卓勋2013年12月17日协商，被告与原告签订12套商品房抵债协议，将锦绣花城12号楼12套商品房抵债，作价4393976.4元，冲抵张卓勋相应数额的工程款，偿还原告相应数额的借款本息。经原告及张卓勋2014年2月25日协商，被告与原告签订14套商品房抵债协议，将锦绣花城11号楼14套商品房抵债，作价5390938元，冲抵张卓勋相应数额的工程款，偿还原告相应数额的借款本息。现被告上述房地产已经具备交付条件，经原告多次催促，被告以种种理由推脱不履行交付义务，故原告诉至法院、请予以支持。审理中，原告变更诉讼请求为：要求把涉案26套房产中法院第一次查封13套房产交付，对不能交付部分采取补救措施，用第二次查封的8套房产抵顶。尚有552.19平方米不能交付的按当时市场平均价，每平米3277元、作价1810066.96元予以赔偿。一审法院认定事实：安平县锦绣花城小区的开发商系银贵公司。张卓勋系锦绣花城项目12、13、14、15号楼的实际施工负责人。2013年12月17日，原告孟祥涛与银贵公司签订锦绣花城商品房订购协议十二份，协议约定原告孟祥涛购买银贵公司商品房十二套，并约定房号和价款。该协议由孟祥涛签字，盖有锦绣花城项目部专用章，并在协议右上角有银贵公司法定代表人张贵坡签字。该十二套房产价值共计4393976.4元，房号分别为：12-1-2301、12-1-2302、12-1-2303、12-2-2301、12-2-2302、12-2-2303、12-1-2401、12-1-2402、12-2-2403、12-2-2401、12-2-2402、12-2-2403。银贵公司向原告分别出具了收据，收据写明，交款单位孟祥涛，收款方式工程款，收据上盖有河北银贵房地产开发有限公司财务专用章。2014年2月25日，原告孟祥涛与银贵公司签订锦绣花城商品房订购协议十四份，协议约定原告孟祥涛购买银贵公司商品房十四套，并约定房号和价款。该协议由孟祥涛签字，盖有锦绣花城项目部专用章。该十四套房产价值共计5390938元，房号分别为：11-1-101、11-1-1701、11-1-802、11-2-102、11-2-1701、11-2-1702、11-2-1401、11-3-102、11-3-202、11-3-302、11-3-401、11-3-601、11-3-1502、11-3-1702。银贵公司向原告分别出具了收据。收据写明，交款单位孟祥涛，收款方式工程款。收据上盖有河北银贵房地产开发有限公司财务专用章。以上二十六份商品房订购协议均未在安平县住建局办理登记备案手续。自2015年6月份起至2017年4月份，被告银贵公司将本案诉争的二十六套房屋另行出售，分别与廉海、袁计存等二十六人签订了锦绣花城商品房订购协议，其中十二套房屋已在安平县住建局办理了登记备案手续。另查明，被告银贵公司将锦绣花城项目承包给了定州市隆基建筑工程有限公司，锦绣花城项目部系银贵公司的一个部门。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，原、被告签订的商品房订购协议，写明的内容只有当事人名称住所、房号、房屋平米数及价款，并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。订购协议是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认。订购协议是商品房买卖合同的预约合同，其与商品房买卖合同是预约与本约的关系，预约的目的在于签订本约。故原告方提交的二十六份商品房订购协议不属于正式的商品房买卖合同。审理中，关于原告孟祥涛与张卓勋四次民间借贷中每一笔借款的数额、具体时间、期限，原告均称记不清了，且称借款合同、转账记录都找不到了，抵顶的工程款中，借款本金为780万元，剩余1984914.4元包括正常利息、罚息和其他乱七八糟的纠纷（原告代理人在庭审中的原话），借款利息是月息2分，罚息是按日千分之五。故原告不能提供充分证据证实其与张卓勋之间民间借贷的真实性，亦不能证实抵顶工程款的借款本金是多少、利息是多少，是否包括了高额利息。且以欠张卓勋的工程款抵顶购房款，属于债务转移合同关系，债务承担的前提条件是存在有效债务。综上，原告要求被告交付商品房并赔偿损失的诉讼请求，证据不足、不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孟祥涛的诉讼请求。案件受理费80294元。由原告孟祥涛负担。本院二审期间，孟祥涛提供新证据如下：证据一，孟祥涛与张卓勋签订的4份《连带责任担保借款协议》及对应收到条4份。其中，2013年9月14日借款协议载明借款金额为30万元，借款期限自2013年9月14日至2014年4月14日，肖某在担保人处签字，收据日期为2013年9月13日。2013年10月13日借款协议载明借款金额为50万元，借款期限自2013年10月13日至2014年3月13日，肖某在担保人处签字。2013年10月27日借款协议载明借款金额为500万元，借款期限自2013年10月27日至2014年元月27日，肖某在担保人处签字。2013年12月18日借款协议载明借款金额为200万元，借款期限自2013年12月18日至2014年4月18日。四份借款合同均未约定借款利息。证据二，银行卡业务回单6份，其中2013年9月14日银行卡回单2份显示张寿松银行卡转存188000元、100000元。2013年10月27日银行回单显示，孟祥涛向肖某银行卡转账3720000元。2013年12月18日3份银行卡回单显示孟祥涛银行卡转取100000元，现取60000元，转取1610000元。证据三、证人肖某出庭证言，证言内容主要为，张卓勋通过其多次对外借款，张卓勋也是通过肖某向孟祥涛借的款，由肖某监管款项的使用。银行卡回单载明的收款方并非张卓勋，并且涉及金额与借款协议载明的金额不符，孟祥涛亦未作出合理的说明，肖某也没有提供其监管使用借款的证据。故本院对银行回单与本案的关联性不予确认。本院二审查明事实：案涉12份《锦绣花城商品房订购协议》（以下简称订购协议）签订时间是2013年12月17日，发生在孟祥涛与张卓勋借款到期日之前。14份订购协议签订时间是2014年2月25日，发生时间在2013年10月27日的借款到期之后，在其他借款到期之前。二审查明其他事实与一审一致。
上诉人孟祥涛因与被上诉人河北银贵房地产开发有限公司（以下简称银贵公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2017）冀1125民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孟祥涛及其委托诉讼代理人章凌雯、被上诉人银贵公司委托诉讼代理人徐文权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案商品房订购合同法律关系由孟祥涛与案外人张卓勋之间的民间借贷法律关系以及银贵公司与张卓勋发包与承包的法律关系转化而来。首先，孟祥涛仅提供了其与张卓勋之间的借款协议、收条，但未提供其直接向张卓勋履行出借义务的证据。张卓勋在一、二审庭审中亦未出庭说明情况，故孟祥涛与张卓勋的债权、债务关系的真实性无法确认。其次，银贵公司庭审中辩称其不欠张卓勋工程款，孟祥涛亦不能提供证据反驳银贵公司的辩解，故对于银贵公司是否拖欠张卓勋工程款的事实本院也无法确认。并且，孟祥涛提供的借款协议并未约定借款利息，载明的借款金额与案涉26份订购协议涉及的房屋价款并不相符。孟祥涛提供的证据不能够证明其已按照订购协议履行交付房款义务，其应当承担举证不能的不利后果。并且，案涉26份《锦绣花城商品房订购协议》没有包含交付使用条件及日期、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式等《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。因此，订购协议不属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的可以认定为正式的商品房买卖合同的情形。故，孟祥涛关于案涉订购协议应视为商品房买卖合同的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采信。孟祥涛提供的借款协议显示，其与张卓勋部分借款的到期日在订购协议签订日之后，订购协议的本意是以物抵债还是为民间借贷提供担保，无法确认。孟祥涛关于案涉订购协议系代物清偿的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，孟祥涛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80294元，由上诉人孟祥涛负担。本判决为终审判决。

审判长　　李希平
审判员　　张宝芳
审判员　　倪庆华

书记员：齐琪