季良根与内蒙古鸿茅药业有限责任公司、上海益丰云端大药房买卖合同纠纷一审民事判决书

　　原告：季良根，男，1946年2月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：沈立安，上海永乐律师事务所律师。
　　被告：内蒙古鸿茅药业有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市。
　　法定代表人：鲍洪升，董事长兼总经理。
　　委托诉讼代理人：王建军，内蒙古宏儒律师事务所律师。
　　被告：上海益丰云端大药房(原上海雷允上云端药店)，住所地上海市浦东新区。
　　投资人：孙傅敏，经理。
　　委托诉讼代理人祝春军，男，上海益丰云端大药房工作。
　　原告季良根与被告内蒙古鸿茅药业有限责任公司(以下简称被告一)、上海益丰云端大药房(以下简称被告二)买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案受理，依法适用简易程序，于同年11月13日不公开开庭进行了审理。原告季良根及委托诉讼代理人沈立安，被告一委托诉讼代理人王建军，被告二委托诉讼代理人祝春军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　季良根向本院提出诉讼请求：请求判令两被告因虚假宣传豹骨鸿茅药酒功效共同赔偿原告买价十倍费用114,380元。事实和理由：2017年12月至2018年1月，原告多次从被告二处购买被告一生产、销售的鸿茅药酒，用以治疗原告本人及爱人的腰酸背痛、尿急、筋骨疼痛等。然原告夫妇服用后，各种不适症状未见好转，却无意中发现鸿茅药酒成分之一豹骨是国家一级保护的野生药材物种，禁止采猎。原告认为，自己作为一名消费者，为自身需要多次购买了两被告生产和销售的药品，花费11,438元。现依据我国野生动物保护法和国家食药监相关规定，足以证明两被告所提供的含有豹骨的鸿茅药酒含有豹骨系故意欺骗消费者，系虚假宣传，根据我国消费者权益保护法第55条之规定，共同连带承担对消费者的十倍赔偿责任。
　　原告提供了1.原告向被告二购买鸿茅药酒上海增值税普通发票7份，以证明原告于2017年12月至2018年1月向被告2购买药酒48瓶，原告是消费者，被告一是生产者，被告二是销售者；2.鸿茅药酒的产品说明书，说明书说明了适应症、用量、成份，在成份中有豹骨成份，以证明鸿茅药酒是被告一生产的，是本案适格被告；3.国家食品药品监督管理局通知1份，2006年3月21日，国家食药监明确禁止将豹骨入药，除非是库存产品，被告一是违规的。从2006年-2018年这么长时间，被告是没有这么多豹骨的，从而证明被告一鸿茅药酒中所说的豹骨是不存在的，被告存在虚假宣传、欺诈行为。
　　被告内蒙古鸿茅药业有限责任公司辩称，对原告提供的证据1真实性无异议，但原告从2017年12月7日至2018年1月22日累计购买了48瓶药酒情况来看，不符合正常服用的消费常理；对证据2真实性无异议，说明书中所说豹骨是真实存在的，原告通过怀疑来说其没有这么多库存豹骨，其不予认可；证据3不符合证据的三性，也不能证明被告一生产的产品无豹骨的结果。原告诉请没有依据，被告生产的鸿茅药酒是合格产品；被告生产的是药品而非食品；原告的身份非适格的消费者，消费者是为了个人和家庭生活需要并非为了职业活动需要。原告于2016年曾购买过被告一的鸿茅药酒并引发诉讼，原告将其作为盈利工具；被告在鸿茅药酒生产和销售环节都不存在虚假的情形，说明书中的豹骨是经过行政许可的；共同责任份额不清楚，原告要求十倍赔偿依据消法，但消法中无十倍赔偿规定，请求驳回原告诉求
　　被告一提供下列证据：1.营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证、药品GMP证书、非处方药品审核登记证书、内蒙古自治区食品药品监督管理局药品再注册批件、内蒙古自治区药品检验研究院检验报告、公证书、药品广告审查表、(2018)沪0115民初32380号及(2019)沪01民终341号民事判决书，以证明被告一是经过行政许可的正规药品生产厂家，被告一生产的鸿茅药酒药品是合格药品，鸿茅药酒是药品并非食品，被告一不存在虚假宣传，被告一的上述证据也有上海法院的判决书予以确认；2.国家林业局2016-2018三份行政许可决定书，以证明被告一在鸿茅药酒中使用豹骨是经过国家许可的；3.豹骨购销协议书、鸿茅药酒包装盒，以证明被告一在国家行政许可的情况下向有关部门购买豹骨的，包装盒上的中国野生动物管理标识，证明被告一使用豹骨是经过国家许可的；4.(2016)沪0115民初69594号民事裁定书、诉状、证据等，以证明原告于2016年就曾向被告一起诉索赔过，原告不是合适的消费者。人有趋利避害的特点，原告于2016年就觉得被告的药品不好，为何于2018年还大量购买；5.工商变更登记，以证明(2018)沪0115民初32380号及(2019)沪01民终341号判决书上的内蒙古鸿茅国药股份有限公司于2019年变更为内蒙古鸿茅药业有限责任公司；6.(2018)川1302民初3188号、(2018)川0182民初1101号、(2018)粤0105民初11338号民事判决书，以证明被告一是合法的药业公司。
　　被告上海益丰云端大药房辩称，同意被告一的观点及意见。
　　原告认为，对被告一提供的证据1中的营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证、药品GMP证书、非处方药品审核登记证书、食药监局再注册批件真实性无异议。食药监药品检验报告只是对送检的产品有效，而且检验报告也未注明是否存在豹骨。公证书的真实性无异议，三份广告审查表真实性也无异议，但只是一段时间的广告审批，不能说明是否存在豹骨成份。两份判决书的真实性无异议，但与本案无关，我国不是判例法国家；对证据2真实性无异议，但对豹骨的来源没有说清楚，野生动物保护法已经规定豹骨不能入药，但被告一每年都有几百公斤豹骨入药我们需要核实；对证据3中野生动物管理标识无异议，但不能证明是经国家野生动物管理局认可的；对证据4真实性无异议，原告再次购买仍然是适格的消费者；对证据5无异议；对证据6真实性无异议，但与本案无关。
　　被告二对被告一提供的证据无异议。
　　本院经审理认定事实如下：2017年12月7日，原告向被告二购买鸿茅药酒4瓶，价款999元，同年12月25日，原告再次向被告二购买鸿茅药酒4瓶，价款949元，2018年1月2日，原告向被告二购买鸿茅药酒8瓶，价款1,898元，同年1月10日，原告又向被告二购买鸿茅药酒8瓶，价款1,898元。同年1月14日，原告再一次向被告二购买鸿茅药酒8瓶，价款1,898元，同年1月19日，原告又向被告二购买鸿茅药酒8瓶，价款1,898元，同年1月22日，原告再次向被告二购买鸿茅药酒8瓶，价款1,898元。上述7次原告合计购买鸿茅药酒48瓶，合计价款11,438元。2019年8月12日向本院提起诉讼。
　　另查明，鸿茅药酒的生产、销售、广告等均有相应的许可证、批文、登记证书、认证书、药品广告审查表、检验报告、公证书等资料，被告一购买豹骨也有行政许可、购销协议等资料佐证。
　　另查明，7份上海增值税普通发票的开具单位为上海雷允上云端药店，投资人为徐伟，于2015年9月16日设立，2019年9月24日变更为上海益丰云端大药房，投资人变更为孙傅敏。
　　另查明，2015年6月10日、8月19日、2016年4月21日，原告向上海雷允上广泰药店购买了6瓶鸿茅药酒，合计价款1,535元。2016年6月2日，原告委托上海永乐律师事务所沈立安律师致函被告一及上海雷允上广泰药店，要求被告一提供鸿茅药酒年生产量、年销售量及所含豹骨成份的比例(含量)、豹骨来源和豹骨进货发票等书面材料并作出说明。被告一法务部回复其生产的鸿茅药酒属中药酒剂非处方药品，其处方中含有豹骨，公司根据国家关于使用豹骨的有关规定，通过国家林业局行政许可批准，系从正规渠道购入，符合相关法律规定，请委托人给予正确的解释及引导，以免消费者对其公司及产品产生不必要的误解。2016年10月8日，原告以被告一和上海雷允上广泰药店未提供上述材料，认定鸿茅药酒产品系虚假产品，向法院提起诉讼，要求十倍赔偿原告购药费用15,350元。审理中，双方庭外进行了和解，原告获48,000元补偿款后撤诉。
　　本院注意到，鸿茅药酒说明书显示规格每瓶500毫升，口服每次15毫升，一日2次，并特别注明，请仔细阅读并按说明使用或在药师指导下购买和使用。
　　本案争议焦点一、被告一的鸿茅药酒说明书是否存在虚假宣传，构成对原告的欺诈。
　　原告认为，豹是国家野生动物保护法保护的濒危野生动物，国家食药监局于2006年3月21日就已发出通知，除库存豹骨外，一律去掉。而被告一从2006年至2018年不可能还有库存豹骨，从而推断其说明书中说鸿茅药酒内含豹骨是虚假宣传，构成对消费者的欺诈。
　　两被告认为，其生产和销售的鸿茅药酒是经过权威部门检验的合格产品；其经过相关部门批准的豹骨采购渠道、采购数量，通过专门途径进行采购，且其外包装上标有明显的野生动物专门标识，有相关证据佐证，故其生产的鸿茅药酒说明书中所述豹骨是确实存在的，不存在虚假宣传问题，也不构成对消费者的欺诈。
　　本院认为，庭审中，被告一出示了国家有关部门2016年-2018年三年的行政许可及相应的购销协议，从而证明其购买豹骨是合法合规的，鸿茅药酒中具有豹骨成份，其说明书并不存在虚假宣传和对消费者的欺诈。原告认为被告一生产的鸿茅药酒中无豹骨成份仅凭主观意断，并无实际证据证明，故本院难予采信。原告保护濒危野生动物的主观理念值得肯定，如同姚明公益广告所述，“没有买卖就没有杀害”。但被告一所购豹骨经国家有关部门的行政许可，是否属于野生豹骨还是人工饲养豹骨并未明确，该行政许可是否违法等问题不属于本案审理范畴。本案是买卖合同民事纠纷，争议的是鸿茅药酒说明书是否存在虚假宣传，是否构成对消费者的欺诈问题。
　　本案争议焦点二、原告是否属于适格的消费者。
　　原告认为，原告是通过购买鸿茅药酒形成了买卖合同关系，虽然原告之前获得过赔偿，但也不能就此否认原告适格的消费者身份。
　　两被告认为，原告于2016年就因为购买鸿茅药酒而向法院提起诉讼并获得相应的补偿。人都有趋利避害的特点，而原告于2017年12月至2018年1月大量采购鸿茅药酒，其动机非为使用而是作为谋利手段，故其并非适格的消费者。
　　本院认为，我国消费者权益保护法第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。但本案原告并非适格的消费者。其一、原告于2015年、2016年就购买了被告一生产的鸿茅药酒，其在2016年的起诉状中明确，其夫妇服用后，自身各种不适症状未风好转，无意间发现鸿茅药酒成分之一豹骨是国家一级保护的野生药材物种禁止采猎。因被告未提供豹骨来源和进货发票等材料，认为被告提供的产品系虚假产品。可见，原告于2016年已明知被告一生产的鸿茅药酒并不适用于原告夫妇腰酸背痛、尿急、筋骨疼痛等症状。身体有恙须在医生指导下对症下药，并非适用所有人群；而其于2017年12月至2018年1月大量采购鸿茅药酒，根据说明书用量规定每人每天不超过30毫升，原告购买48瓶，每瓶500毫升，合计为24,000毫升，原告夫妇可以服用400天。鸿茅药酒系非处方药而非食品，可以随意饮用，故原告于2个月内大量购买鸿茅药酒并非为治病；其二、原告于2016年向本院提起诉讼后经与被告协商、和解，获得48,000元的补偿而向本院撤回起诉。在巨大利益诱惑下，原告为获取更大的利益，利用被告二各加盟店之间信息不对称的特点而大量采购鸿茅药酒，并以同样的理由向本院再次提起诉讼，显然其行为已超出一般消费者的特点。
　　本案争议焦点三、原告请求按其购买鸿茅药酒价款十倍赔偿是否适用消费者权益保护法。
　　原告认为，我国消费者权益保护法第五十五条虽然规定三倍赔偿费用，但鸿茅药酒是药品，应比一般商品更严格，故可以适用十倍赔偿。
　　两被告认为，本案争议的鸿茅药酒是药品而非食品，法律对此无规定，原告要求十倍赔偿无法律依据，而消费者权益保护法仅规定存在欺诈行为的，赔偿金额为购买商品价款的三倍，且两被告不存在欺诈行为，原告也非适格的消费者，故本案原告的请求不适用我国消费者权益保护法。
　　本院认为，我国消费者权益保护法第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百无。法律另有规定的，依照其规定。而我国食品安全法第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定第十一条规定，消费者因虚假广告推荐的食品、药品存在质量问题遭受损害，依据消费者权益保护法等法律相关规定请求广告经营者、广告发布者承担连带责任的，人民法院应予支持。第十五条规定，生产不符合安全标准的食品或者销售明知不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。从以上法律或最高院的规定都明确，消费者在购买商品或接受服务时构成欺诈的，适用消费者权益保护法第五十五条三倍惩罚性赔偿规定；生产不符合食品安全标准或明知不符合食品安全标准而销售的，可以适用食品安全法第一百四十八条十倍惩罚性赔偿规定。惩罚性赔偿必须有法律明确规定，不能适用类推，而目前我国法律并未对药品有相应明确的惩罚性规定，由国家相关部门另行处罚，而最高院的规定也仅规定消费者服用生产者生产的存在质量问题的药品造成损害的有权要求赔偿；消费者因虚假广告推荐的药品存在质量问题遭受损害，依据消费者权益保护法等相关规定请求广告经营者、发布者承担连带责任的，应予支持。也未明确仅仅因虚假广告而应给予惩罚性赔偿。更何况原告于本案诉讼中并非适格的消费者，也未因服用鸿茅药酒受到损害；被告一生产的鸿茅药酒也无虚假宣传、构成对原告的欺诈，故本案原告要求十倍惩罚性赔偿并不适用我国消费者权益保护法。只有适格的消费者或因服用受到损害者才受我国消费者权益保护法的保护。
　　综上所述，原告诉求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
　　驳回原告季良根的全部诉讼请求。
　　本案本诉受理费2,588元，减半收取计1,294元，由原告负担(已交纳)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内。向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：唐宝根

书记员：李  朋