宁德市恒信建筑工程劳务有限公司与中铁二十四局集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：宁德市恒信建筑工程劳务有限公司，住所地福建省福安市。
　　法定代表人：刘瑾星，董事长。
　　委托诉讼代理人：解惠茹,河北泰科律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：赵岩，河北泰科律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市。
　　法定代表人：朱赤，董事长。
　　委托诉讼代理人：左亚萍，女。
　　委托诉讼代理人：王影,江苏国成律师事务所律师。
　　原审第三人汤海平，男，汉族，1959年12月15日出生，住福建省福州市。
　　上诉人宁德市恒信建筑工程劳务有限公司(以下简称恒信公司)因与被上诉人中铁二十四局集团有限公司(以下简称中铁二十四局)、原审第三人汤海平建设工程分包合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院(2018)苏8602民初1491号民事判决，向上海铁路运输中级法院提起上诉。受上海市高级人民法院指定，本院于2019年7月8日立案受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　恒信公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持恒信公司全部一审诉请。事实和理由：恒信公司与中铁二十四局以《会议纪要》形式做了涉案工程的最终结算，中铁二十四局承诺在恒信公司提供人民币4,584,538.09元(以下币种均为人民币)的正式税票后，返还预留的开票费用1,375,361.43元。恒信公司有资格开具的劳务费发票与工程机械设备租赁发票税率相同，无法开具与企业涉案实际情况不符的材料费发票，况且《会议纪要》中并未约定发票的种类。现恒信公司已经履行开票义务，中铁二十四局理应兑现退款承诺。
　　中铁二十四局辩称：一、《会议纪要》是双方当事人的最终结算，确认中铁二十四局共欠恒信公司728万，其中已包含(2017)苏8602民终460号判决书确定的148万元及利息。中铁二十四局已实际履行付款义务，不存在其他预留未结费用。二、《会议纪要》第5点明确约定，恒信公司开具的是材料费发票。三、恒信公司未有证据证明其不能开具增值税材料费发票，《会议纪要》是双方当事人的真实意思表示。现恒信公司无法完成约定在先，当然无权要求中铁二十四局返还对应的开票费用。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
　　恒信公司向一审法院起诉请求中铁二十四局返还预留的开发票费用1,375,361.43元，并自恒信公司一审起诉之日起支付逾期还款利息。
　　一审法院认定事实：2010年10月6日，恒信公司与中铁二十四局合福铁路安徽段站前四标项目经理部三分部签订《工程劳务分包合同》一份，恒信公司为中铁二十四局承建的合福铁路安徽段的杉木墩隧道和闻家山隧道的工程提供劳务。2013年12月28日，中铁二十四局与恒信公司签订《会议纪要》，该纪要第5条约定：“节约材料预留开发票费用1,375,361.43元，由施工队提供发票4,584,538.09元的正式税票，返还1,375,361.43元预留款后期施工队退还项目部的材料，按实退金额退还施工队。”原审第三人汤海平代表恒信公司施工队、金顺利代表中铁二十四局项目部在该《会议纪要》上签字确认。2017年5月3日，南京铁路运输法院立案受理了恒信公司为原告起诉被告中铁二十四局建设工程分包合同纠纷一案，案号为(2017)苏8602民初460号。恒信公司要求中铁二十四局向其返还预留的开发票费用1,375,361.43元及逾期付款利息等。南京铁路运输法院经审理认为，《会议纪要》确定恒信公司要提供正式税票再返还预留款，因恒信公司未提供正式税票，所以恒信公司要求返还预留款没有依据，该部分诉讼请求南京铁路运输法院未予支持。2018年3月22日，南京铁路运输法院判决驳回了恒信公司的该项诉讼请求。(2017)苏8602民初460号判决后，恒信公司与中铁二十四局均未上诉，该判决已生效。
　　一审法院认为，本案争议焦点在于恒信公司开具的劳务费增值税普通发票是否符合《会议纪要》第5条的约定。恒信公司认为，根据税法的规定，恒信公司有资格开具的只有劳务费发票，中铁二十四局对此是明知的。虚开增值税发票的行为是税法明确禁止的。《会议纪要》第5条并没有约定恒信公司必须提供材料费发票，只约定了开具正式税票。恒信公司已为中铁二十四局开具了4,584,538.09元的正式税票，中铁二十四局应返还恒信公司预留开发票费用1,375,361.43元。中铁二十四局认为，1、《会议纪要》第5点约定的开票费用1,375,361.43元，约是4,584,538.09元的30%，来源于材料费的税点是17%,再加上企业所得税、个人所得税等共计30%。恒信公司现开具的是税点为3%的劳务费发票而非税点为17%的材料费发票，与双方《会议纪要》约定不符。2、《会议纪要》第5条违反法律强制性规定，为无效条款。该条本质上要求恒信公司提供材料费增值税发票，现恒信公司提供劳务费增值税发票不符合合同约定。汤海平认为，对《会议纪要》的真实性没有异议，1,375,361.43元为预留的开发票费用，比例为4,584,538.09元的30%，签《会议纪要》后才知道要开具材料费发票。原审法院认为，《会议纪要》第5条为附义务的付款约定。恒信公司在履行了为中铁二十四局开具4,584,538.09元正式税票的义务后，中铁二十四局才应向很新公司付款1,375,361.43元。根据审理查明的事实，《会议纪要》第5条中约定的1,375,361.43元是按照4,584,538.09元的30%计算预留的，因节约材料而产生的开具正式税票费用。《中华人民共和国合同法》第七条规定：当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条规定：“……。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。……。“《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定：开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。根据上述法律规定，恒信公司应根据材料名称，如实开具真实的材料费增值税发票。本案中，恒信公司的经营范围为建筑工程、水电安装劳务分包；工程机械设备出租。恒信公司未提供证据，证明其只能开具劳务费增值税发票，因此，恒信公司不能证明其履行的义务符合《会议纪要》第5条的约定。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。恒信公司与中铁二十四局签订的《会议记要》系当事人真实意思表示，当事人均应按照约定依法履行自己的义务。因《会议纪要》第5条明确约定的1,375,361.43元为节约材料预留的开发票费用，恒信公司未提供证据，证明其开具的劳务费增值税发票符合双方约定，故原审法院对恒信公司的诉讼请求不予支持。对于汤海平认为其挂靠恒信公司从事涉案工程的实际施工,恒信公司不具有本案一审原告的诉讼主体资格的主张，因汤海平即使与恒信公司存在挂靠关系，也不具有以自己的名义代表恒信公司向中铁二十四局主张权利的诉讼地位，因此，原审法院对汤海平的意见不予采纳，汤海平的诉求可以向恒信公司另行主张。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回恒信公司的诉讼请求。一审案件受理费8,589元，由恒信公司负担。
　　本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院确认一审审理查明的基本定案事实。
　　本院认为，本案二审过程中，双方争议焦点仍然在于恒信公司开具的发票是否符合《会议纪要》约定以及中铁二十四局是否应当根据《会议纪要》约定兑现返还1,375,361.43元的开票费用。
　　本院认为，《会议纪要》是双方当事人的真实意思表示，理应得到遵守。对于“先开票，后退款”的履行顺序，《会议纪要》中约定明确。《会议纪要》第5条明确约定，“节约材料预留开发票费用1,375,361.43元”,根据词义表述应当理解为开具的是与材料所对应的材料费发票,而不是像恒信公司述称的没有约定。现恒信公司所开劳务费发票显然不符合《会议纪要》的约定，在恒信公司所负有的先履行义务尚未完成前，中铁二十四局当然可以以此为抗辩不履行在后的还款义务。恒信公司认为《会议纪要》第5条的约定违法不应遵照执行，却又援引该条约定要求中铁二十四局返还钱款，其主张自相矛盾。况且，恒信公司在二审中明确自述公司并非绝对不能开具出材料费发票，而是源于涉案工程中并不存在向中铁二十四局出售材料的事实，不能虚开增值税发票。则此事由在双方签订《会议纪要》时，恒信公司对此应当已有清楚认知，而仍然认同了《会议纪要》第5条的约定，本院认为，恒信公司应当自行承担相应的法律后果。原审第三人汤海平经二审传票传唤，没有到庭应诉，也未提交答辩意见，放弃了自己的民事权利，相应法律后果由其自行承担。
　　综上所述，恒信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费17,178元，由上诉人恒信公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：郑  卫

书记员：鲍韵雯