安徽朗汀园林绿化工程服务有限公司、上海沃美园艺有限公司与上海茵能实业有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：安徽朗汀园林绿化工程服务有限公司，住所地安徽省合肥市。
　　法定代表人：孔德元，总经理。
　　上诉人(原审被告)：上海沃美园艺有限公司，住所地上海市金山区。
　　法定代表人：陈文蕾，总经理。
　　上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：查建求，安徽华人律师事务所律师。
　　上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：邓超。
　　被上诉人(原审原告)：上海茵能实业有限公司，住所地上海市闵行区。
　　法定代表人：陈礼斌，总经理。
　　委托诉讼代理人：黄虹婷，天津宇平律师事务所律师。
　　上诉人安徽朗汀园林绿化工程服务有限公司(以下简称朗汀公司)、上海沃美园艺有限公司(以下简称沃美公司)因与被上诉人上海茵能实业有限公司(原公司名称为上海茵能节能环保科技有限公司，以下简称茵能公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。两上诉人的共同委托诉讼代理人查建求、邓超与被上诉人的委托诉讼代理人黄虹婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　朗汀公司与沃美公司共同上诉请求：依法撤销本案一审判决，改判驳回茵能公司一审全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、被控侵权产品技术特征并不落入涉案专利权利要求1的保护范围；二、被控侵权产品的技术特征属现有技术；三、一审认定两上诉人侵权主观恶意明显属事实认定错误；四、涉案网站上所宣传的工程项目并非上诉人施工，而是从其他网站下载；五、上诉人并未从事被控侵权产品的生产，仅有许诺销售行为。
　　茵能公司辩称：根据一审查明事实，被控侵权产品技术特征落入涉案专利权利要求1的保护范围，且并非根据现有技术制造；此外，两上诉人侵权恶意明显，侵权规模较大，且表明其为被控侵权产品的生产者，故一审法院事实认定与法律适用均正确，请求驳回上诉，维持原判。
　　原告茵能公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告停止侵害原告专利权的行为，包括停止生产、销售、许诺销售侵权产品、半成品，销毁侵权产品及相应模具；2.判令两被告赔偿原告经济损失及合理费用人民币1,040,040元(以下币种同)，其中合理费用40,040元，含公证费20,040元、律师费20,000元。
　　一审法院认定事实：
　　原告系名称为“自渗灌可搭接斜插组合式多功能绿墙装置”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9发明专利的专利权人，专利申请日为2011年11月2日，授权公告日为2014年1月29日。一审庭审过程中，原告明确表示以权利要求1作为专利权保护范围。
　　涉案专利权利要求1为：一种自渗灌可搭接斜插组合式多功能绿墙装置，其特征在于：其包括盆体和箱体，该箱体上具有供盆体插入的镂空部分的面为正面板，该盆体底部朝下从该正面板的镂空部分斜插入箱体的内部，插入箱体内的盆体底部的下端设有进水口，该箱体的上部具有进水部，其下部设有排水口，且该盆体的进水口位于箱体的排水口和底板之间，箱体由正面板、背板、底板和两个侧板构成一个输水和底部储水的容器，该箱体正面板在镂空部分下沿向外的斜上方向延伸设有承载部或/和在镂空部分上沿向内的斜下方向延伸设有限位部，以防止盆体掉落。
　　被告朗汀公司成立于2014年2月8日，法定代表人为孔德元，股东为孔德元、陈文蕾，经营范围包括园林绿化工程设计与施工，景观设计与制作，花箱、花盆、复合材料产品研发、生产与销售等。被告沃美公司成立于2012年2月10日，法定代表人为陈文蕾，股东为孔德元、陈文蕾，经营范围包括园艺工程、园林绿化工程，市政工程，景观设计，花卉，树木，盆景，花箱，花盆，建材，橡塑制品，木制品销售等。两被告确认双方为关联公司。
　　2015年3月24日，原告委托代理人向上海市嘉定公证处申请网页内容证据保全公证，原告委托代理人在该公证处上网对被告朗汀公司和被告沃美公司的公司官网以及阿里巴巴网店的网页内容进行浏览截屏，该公证处公证员进行现场监督并制作了(2015)沪嘉证经字第321号公证书予以证明。根据该公证书记载，两被告的公司官网上均有被控侵权产品的图片，两被告的400服务电话均为XXXXXXXXXX。被告朗汀公司的阿里巴巴网店网页载有“经营模式为生产厂家”“场地面积有962平方米”“关联单位上海沃美园艺有限公司”等信息以及被控侵权产品、实体生产厂房及设备、产品及样品和办公场所等图片。被告沃美公司的阿里巴巴网店网页载有“经营模式为生产厂家”“厂房面积1,000平方米”等信息以及被控侵权产品图片。
　　2015年3月24日、3月27日，原告分别向阿里巴巴网以及淘宝网的知识产权投诉平台投诉被告朗汀公司、沃美公司涉嫌专利侵权，投诉后果均为删除产品销售链接。
　　2015年4月30日，原告委托代理人向上海市嘉定公证处申请证据保全公证，在公证处公证员的监督下对被告朗汀公司和沃美公司官网相关网页内容进行了浏览打印，该公证处制作了(2015)沪嘉证经字第482号公证书予以证明。根据该公证书记载，被告朗汀公司官网产品中心有被控侵权产品图片，产品介绍为“墙面垂直绿化”，并配有产品实际使用效果图；被告沃美公司官网产品中心中亦有被控侵权产品图片，产品介绍为“花墙或植物”。
　　2015年6月25日，原告委托代理人向上海市嘉定公证处申请对互联网上的相关网页内容、网上购买过程及接受所购物品的过程进行证据保全公证。上海市嘉定公证处公证员对上述全过程进行现场监督并制作(2015)沪嘉证经字第736号公证书予以证明。根据该公证书记载，原告委托代理人在阿里巴巴网站上通过阿里旺旺与名为“朗汀集团”的用户进行对话，购买了1个立体墙的绿化花盆，并支付货款11元，但后来被告朗汀公司以不单卖产品为由未发货。
　　2015年8月7日，原告委托代理人向上海市嘉定公证处申请对互联网上的相关网页内容、网上购买过程及接受所购物品的过程进行证据保全公证。上海市嘉定公证处公证员对上述全过程进行现场监督并制作了(2015)沪嘉证经字第957号公证书予以证明。根据该公证书记载，淘宝网上名为“朗汀园林绿化”的店铺销售产品名称为“特价批发PP塑料花盆墙体绿化蓄水套盆花柱花球立体绿化多肉花盆”，尺寸中等的单价为12元，原告购买4个花盆，实付款76元，其中运费28元。2015年8月12日，原告委托代理人会同公证处公证人员来到上海市嘉定区安亭镇墨玉路安亭邮政支局内的菜鸟驿站，领取了快递单号为“XXXXXXXXXXXX”的“百世汇通”快递包裹，送至公证处后对包裹进行拆封，公证人员对包裹内的花盆套件、宣传资料拍照后重新封存。
　　经一审法院当庭拆封上述包裹并现场勘验，被控侵权产品实物快递包装箱用胶带贴封，胶带印有“安徽朗汀园林绿化工程服务有限公司”字样。包装箱内有被控侵权产品4个，被告朗汀公司、沃美公司的彩色宣传册两份，被告朗汀公司的宣传册上订有该公司法定代表人孔德元的名片一张，被告朗汀公司宣传册内有被控侵权产品的图片以及产品介绍，并标注“可定制”。被控侵权产品为自吸水式套盆，包括盆体和箱体，盆体斜插入箱体内部，盆体底部有多个空洞，箱体上部有圆形空洞，箱体底部有两个出水口，盆体进水口位于箱体排水口和底板之间，箱体的正面板、背板、底板和两个侧板封闭围成长方形容器，箱体正面板镂空部分向外的斜上方有限位部。
　　一审另查明，被告朗汀公司、沃美公司的慧聪网官方网店上均有被控侵权产品销售，其中被告朗汀公司的单个产品售价15元，供应总量9,999个；被告沃美公司的单个产品售价需面议，供应总量10,000个。
　　原告为证明其合理费用开支，向一审法院提供了20,400元的公证费发票，20,000元的律师费发票。
　　一审法院认为：
　　本案的争议焦点在于：一、被告朗汀公司、沃美公司是否实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；二、本案的民事责任承担问题。
　　关于第一个争议焦点。原告认为，根据公证书等证据，两被告均实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。两被告认为，朗汀公司、沃美公司并未实际生产被控侵权产品，本案的被控侵权产品是沃美公司找其他厂家加工后向原告销售的，在收到原告的侵权告知后，朗汀公司、沃美公司已将相关被控侵权产品的销售信息从网络上删除，因此也不存在销售、许诺销售等被控侵权行为。
　　一审法院认为，根据被告朗汀公司、沃美公司营业执照的经营范围、公司官网、阿里巴巴网站认证的公司介绍以及被控侵权产品实物、宣传册等证据，可以认定两被告具有实际生产被控侵权产品的能力，并以生产者的身份对外进行了宣传和销售，两被告虽称其出售的被控侵权产品系来源于第三方，但也未提供相应证据予以证明。两被告在公司官网、阿里巴巴网站、淘宝网、慧聪网等网站上展示被控侵权产品的行为亦属于许诺销售行为。鉴于两被告属于关联公司，两被告在销售、许诺销售被控侵权产品方面存在紧密联系，因此，一审法院认为，被告朗汀公司、沃美公司系共同生产、销售、许诺销售了被控侵权产品。
　　关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。一审法院认为，两被告未经原告许可，擅自生产、销售、许诺销售被控侵权产品，其行为侵犯了原告享有的发明专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
　　关于赔偿数额。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于原、被告双方未能举证证明因侵权所遭受的实际损失或者因侵权所获得利益，又未能提供许可使用费以资参考，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、后果等因素酌情确定赔偿金额。考量因素包括：1.专利价值。涉案专利为发明专利；2.侵权规模。虽然被控侵权产品的单价较低，但从两被告网站的工程案例图以及行业常识可知，有效运用于绿化工程的被控侵权产品必需达到一定的数量，两被告关于工程案例图是从其他网站获取的抗辩缺乏证据及说服力；3.主观恶意。原告曾就两被告侵权行为向阿里巴巴网、淘宝网等网络平台投诉，并获支持，相关侵权链接得以删除，即被告朗汀公司、沃美公司应就其所售产品侵权具有明确的认识，但在投诉处理后，两被告仍在官网、慧聪网等网络平台销售、许诺销售侵权产品，主观恶意明显；4.涉案专利的知名度。原告的相关专利曾经荣获奖项，具有知名度，且原告利用其专利产品进行了诸多工程案例的施工，取得了较好的效果，相关媒体亦对此进行了报道。
　　关于合理费用的诉请，原告虽然主张其公证费为20,400元，但其提供的公证书中部分主体、内容与两被告无关，故一审法院对该部分酌情扣减；关于律师费，鉴于本案中确有律师出庭，并提供了律师费发票等证据，故一审法院根据案件复杂程度、律师对本案法律适用和事实查明做出的贡献及本市律师收费标准等因素，对律师费酌请予以支持。
　　关于销毁侵权产品及相应模具的诉请，一审法院认为，考虑到生产侵权产品必须开具模具，实现产品盈利需要预备一定库存的商业惯例等实际情况，两被告处应当有侵权产品库存及相应生产模具，故一审法院对原告要求两被告销毁侵权产品及相应模具的诉请予以支持。
　　一审法院判决：一、朗汀公司、沃美公司立即停止侵害茵能节能环保科技有限公司享有的专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9、名称为“自渗灌可搭接斜插组合式多功能绿墙装置”的发明专利权；二、朗汀公司、沃美公司应于一审判决生效之日起十日内赔偿茵能公司经济损失200,000元；三、朗汀公司、沃美公司应于一审判决生效之日起十日内赔偿茵能公司合理费用20,000元；四、驳回茵能公司的其余诉讼请求。一审案件受理费14,160元，由茵能公司负担5,582.40元，朗汀公司、沃美公司共同负担8,577.60元。
　　本院二审期间，两上诉人提交了申请号为XXXXXXXXXXXX.6、申请日为2010年11月10日、名称为“植物栽培容器”的发明专利，用以证明被控侵权产品实施的是现有技术。被上诉人认为该份证据与本案没有关联性，故不应予以采信。本院认为，该份专利文献真实、合法，所涉技术领域同为植物栽培容器，且公开日期早于涉案专利申请日，可以作为现有技术材料进行技术特征比对，故本院对其予以采信。至于比对结果，本院将在下文予以详述。
　　被上诉人未向本院提交新的证据材料。
　　经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为：
　　一、关于被控侵权产品技术特征是否落入涉案专利权利要求1的保护范围。一审法院经比对认定被控侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，且一审中各方当事人对该认定结果均无异议，本院对此予以确认。二审中，两上诉人认为涉案专利所述“箱体正面板在镂空部分下沿向外的斜上方向延伸设有承载部或/和在镂空部分上沿向内的斜下方向延伸设有限位部”(以下简称承载限位部)的技术特征为功能性技术特征，应依据涉案专利说明书与附图对承载限位部进行解释。被上诉人认为，该技术特征并非功能性技术特征。本院认为，涉案专利权利要求1所述承载限位部是一较为简单的机械结构，且对于承载限位部的所处位置与结构特征进行了细致描述，故不属于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第八条第二款所规定的“通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征”。因此两上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　二、关于被控侵权产品的技术特征是否属现有技术。根据被控侵权产品与上诉人提交的现有技术文献的比对结果，前者是盆体斜插入箱体的结构，而后者是容器本体左右侧壁上设置卡合部相互卡合的结构，从整体结构角度看，两者差异明显，故被控侵权产品的技术方案与上诉人提交的现有技术不相同也不等同，两上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　三、关于两上诉人侵权主观恶意、是否生产以及生产规模。一审法院查明两上诉人应就其所售产品侵权具有明确认识，但在投诉处理后，两上诉人仍在公司官网、慧聪网等网络平台销售、许诺销售侵权产品，并据此认定两上诉人主观恶意明显，该认定结论并无不妥。此外，一审法院根据两上诉人营业执照的经营范围、公司官网、阿里巴巴网站认证的公司介绍以及被控侵权产品实物、宣传册等证据认定两上诉人具有实际生产被控侵权产品的能力，并以生产者的身份对外进行了宣传和销售，两上诉人虽称其出售的被控侵权产品系来源于第三方，但未提供相应证据予以证明，故一审法院未支持其合法来源抗辩，该处理亦无不妥。关于侵权规模，一审法院认为，虽然被控侵权产品的单价较低，但从两上诉人网站的工程案例图以及行业常识可知，有效运用于绿化工程的被控侵权产品必需达到一定的数量，两上诉人关于工程案例图是从其他网站获取的抗辩缺乏证据及说服力，该认定结论无误，本院予以确认。故两上诉人提出的前述上诉理由均不能成立，本院不予支持。
　　综上所述，朗汀公司与沃美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币4,600元，由安徽朗汀园林绿化工程服务有限公司与上海沃美园艺有限公司共同负担。
　　本判决为终审判决。
　　

审判员：徐卓斌

书记员：马剑峰