宋卫某与上海新华联置业有限公司商品房预约合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：宋卫某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，户籍所在地江西省鹰潭市。
　　委托诉讼代理人：谢小弟，上海市中山律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：上海新华联置业有限公司，住所地上海市青浦区。
　　法定代表人：李金宝，董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：蔡国强，北京炜衡(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：朱柳，北京炜衡(上海)律师事务所律师。
　　上诉人宋卫某因与被上诉人上海新华联置业有限公司(以下简称“新华联公司”)商品房预约合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初10322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
　　宋卫某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持宋卫某的一审诉讼请求。事实和理由：双方签订的房屋认购书是新华联公司提供的格式合同，在认购书中虽然有房产政策的文字，但其没有明确写明房产调控政策的具体内容，新华联公司也没有口头告知宋卫某房产调控政策。提供格式合同的，合同约定不明确的，应当作出不利于提供格式合同一方的解释。新华联公司作为开发商有审核购房者资格的义务，新华联公司未审核宋卫某购房资格的前提下与其签订认购书，具有合同欺诈的嫌疑。新华联公司业务经办人庚雷在与宋卫某的微信聊天中，就退还人民币(以下币种均为人民币)100,000元定金的意思表示，应当认定为新华联公司的意思表示。即使宋卫某违约，违约金也过高，应当予以调整。
　　新华联公司辩称，不同意宋卫某的上诉请求。认购书是双方真实意思表示，合法有效。相关调控政策2016年已经发布，宋卫某理应知道。宋卫某有无购房资格，其自身应当清楚。根据认购书，新华联公司有权没收定金。宋卫某的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
　　宋卫某向一审法院起诉请求：新华联公司向宋卫某返还认购房屋定金100,000元。
　　一审法院认定事实：2017年8月20日，宋卫某(乙方)与新华联公司(甲方)签订《新华联奥莱悦府认购书》(以下简称“认购书”)，约定由宋卫某向新华联公司认购该地产下46号302室房屋，认购面积126.08平方米，认购总价6,511,497元，认购定金100,000元。优惠说明的内容为：优惠5,000元，2017年8月20日付定金拾万元，2017年9月20日支付至35%并签约办理贷款。第一条约定乙方确保在2017年9月20日(8月20日系笔误)前赴售楼处与甲方签订《上海市商品房预售合同》并办理相关手续，若乙方未前来签订或者拒绝签订《上海市商品房预售合同》，则视作乙方自动放弃认购该房产权利，甲方有权单方解除本认购书，依照法律规定乙方已支付的定金归甲方所有，并有权在不事先通知乙方的情况下，单方面将上述房产另行出售且免于承担任何法律责任。第六条规定在签订认购书前，甲方已将适用于本项目的相关房地产调控政策详细告知乙方，乙方确认已详细知悉并承诺不违反前述规定。如乙方违反或不符合本项目相关房地产调控政策购房条件的，视为乙方违约，甲方有权单方解除本认购书，乙方已支付的定金由甲方所有，并有权在不事先通知乙方的情况下，单方面将上述房产另行出售且免于承担任何法律责任。甲方的签章为：上海新华联置业有限公司营销经理陈迟，案场负责人俞露露，业务员为庚雷。新华联公司对该认购书的效力进行了追认。
　　2017年8月20日，宋卫某向新华联公司支付100,000元定金，新华联公司开具收据。后宋卫某知晓其不具有上海市的购房资格，并告知业务员庚雷。2017年11月14日，宋卫某向业务员庚雷转账3,000元，后宋卫某与庚雷通过微信联系退还定金的事宜，庚雷告知宋卫某该定金的退款在审批中。2018年6月27日，新华联公司终止与庚雷的劳动合同，退工原因为：解除合同。
　　一审审理中，宋卫某表示认购书约定签订《上海市商品房预售合同》的时间为2017年8月20日，9月20日为笔误，修改为8月20日。新华联公司认为笔误写成8月20日，后来改为9月20日。结合认购书优惠内容关于签约日期的约定，一审法院认定，签订《上海市商品房预售合同》的时间为2017年9月20日之前。双方均同意解除认购书。
　　宋卫某认为庚雷系新华联公司的业务员，其行为构成表见代理，在微信中同意退款构成双方对认购书内容的变更。新华联公司对此不予认可，且宋卫某其向庚雷转账3,000元系涉及商业贿赂，已经解除了与庚雷的劳动关系。
　　一审法院认为，从认购书相关内容来看，该定金种类为立约定金，任何一方未按时签署或拒绝签署的，即视为该方违约，买方违约的，无权要求返还定金，卖方违约的，应按照定金罚则双倍返还。宋卫某不具有上海市的购房资格，却认为新华联公司未尽提醒和审查义务，要求返还已支付的定金。对此，法院认为，上海市限购政策对外公开，宋卫某对此应属明知。宋卫某明知自己属于限购对象仍与新华联公司签订《新华联奥莱悦府认购书》，事后再拒绝履行《新华联奥莱悦府认购书》约定的签约义务，显属违约，按照约定，其无权要求返还已支付的定金。一审审理中，双方同意解除《新华联奥莱悦府认购书》，于法无悖，法院予以确认。宋卫某认为业务员庚雷在微信中表示可以退还定金系代表新华联公司所做出的意思表示，新华联公司对庚雷的上述行为不予追认，且宋卫某亦未提供证据证明新华联公司对此予以追认，故法院不予采信。判决：驳回宋卫某的全部诉讼请求。
　　本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
　　本院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，宋卫某与新华联公司约定由宋卫某支付定金100,000元，作为双方签署正式预售合同的担保，该定金属于立约定金，任何一方未按时签署合同或者拒绝签署合同，将适用定金罚则。根据查明事实，宋卫某在与新华联公司签署认购书时，不具备上海市的购房资格，而上海市限购政策对外公开，宋卫某对此应属明知。宋卫某明知自己属于限购对象仍与新华联公司签订认购书，之后又拒绝履认购书约定的签约义务，一审法院据此认为宋卫某违约，无权要求返还定金，并无不当。宋卫某上诉仍以新华联公司未尽提醒和审核义务为由，要求新华联公司返还已支付的定金，于法无据，本院不予支持。宋卫某主张业务员庚雷微信中表示可以退还定金应当认定为新华联公司的意思表示，但无证据表明新华联公司对庚雷的行为予以了追认，故宋卫某的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。宋卫某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人宋卫某负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　张黎明

审判员：彭  浩

书记员：刘海邑