宝清浙商天润房地产开发有限公司与浙江城正建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）宝清浙商天润房地产开发有限公司
法定代表人金启唐，该公司董事长。
委托代理人张响宇，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）浙江城正建设工程有限公司
法定代表人孔拥军，该公司董事长。
委托代理人马光军，该公司法律顾问。
委托代理人崔晓勇，黑龙江合昌律师事务所律师。

上诉人宝清浙商天润房地产开发有限公司（以下简称天润公司）与被上诉人浙江城正建设工程有限公司（以下简称城正公司）建设工程施工合同纠纷一案，双鸭山市中级人民法院于2013年11月1日作出（2011）双民初字第12号民事判决。天润公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天润公司的委托代理人张响宇，被上诉人城正公司的委托代理人马光军、崔晓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年7月22日，城正公司［原为浙江豪邦建设有限公司，后更名为城正公司］与天润公司签订《建设工程施工合同》，城正公司法定代表人孔拥军与天润公司代理人俞晓群在合同上签名。合同约定：城正公司承建天润公司开发的宝清永康农机商贸城项目，城正公司为工程总承包，工期为150天。同日，双方又签订《施工合同补充条款》，约定了工程价款支付方式、工程造价结算办法、工程质量问题处理、工期要求等内容。合同签订后，城正公司依约进行工程施工。2009年7-8月份，双方因施工进度及工程款拨付等问题发生纠纷，致使工程停工。当时工程完工部分为地下一层主体及正一层部分工程。2009年8月13日，天润公司接收了城正公司遗留在施工现场的部分设施、材料，双方签订《宝清永康国际商贸城工地、浙江豪邦和纪凯材料清点明细表》，但未标注价款。2009年8月15日，双方当事人共同委托双鸭山市时代建设工程项目管理有限公司（以下简称时代公司），依据施工图纸、施工合同及补充条款，对城正公司施工工程的地下室正负零以下的主体工程价款进行审核评估，该公司于2009年9月19日对委托评估项目作出双时咨（2009）9-19号工程结算审核报告，工程价款为8，329，666.24元。另，城正公司在施工过程中，因设计变更，发生人员费用支出、建设费用支出等费用增加情况，双方分别于2008年7月8日和2008年12月18日、25日形成《签证单》，确定了增加费用内容及数额（其中：道砟填道、取黑土场内堆放、积水清排费用113，436.00元；运输及推土机费用177，698.00元；甲方原因停工班组工人费用204，150.00元）。
原审中，法院就城正公司遗留天润公司方的设施、材料价值问题，依城正公司申请，经委托双鸭山华程资产评估事务所（以下简称华程评估所）进行资产价值评估，该所于2013年7月22日作出双华程司鉴字（2013）第006号司法鉴定意见书，鉴定意见为：本次鉴定对象的鉴定价值为5，981，500.00元。
另查明：2010年10月8日，金启唐向浙江省东阳市人民法院提起民事诉讼，被告为施正伟、城正公司，金启唐诉讼请求法院判令施正伟归还借款1，645，000.00元，城正公司对施正伟借款中的1，480，000.00元承担连带保证责任。诉讼中，被告城正公司主张原告金启唐持有的加盖有“浙江豪邦建设有限公司宝清分公司”（即城正公司）字样的相关证据材料中的公章不是其真实印章所形成，并提供了公安机关对施正伟涉嫌合同诈骗案中公安机关立案决定书、金华市公安局物证鉴定所于2009年4月28日作出的鉴定书佐证。东阳市人民法院对该印章问题经委托金华精诚司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2011年2月10日作出“浙江豪邦建设有限公司（即城正公司）”字样印文与样本印文不是同一印章的鉴定意见。2011年2月28日，金启唐向法院申请撤回对城正公司的诉讼，东阳市人民法院于2011年2月28日裁定准予金启唐的撤回起诉申请。2011年3月30日，东阳市人民法院作出（2010）东民初字第2949号判决：施正伟归还金启唐借款本金1，645，000.00元并支付利息；驳回金启唐的其他诉讼请求。
2010年10月8日，宝清永康农机商贸城有限公司（以下简称永康商贸公司）以城正公司为被告，向浙江省东阳市人民法院提起民事诉讼，请求法院判令被告归还借款1，400，000.00元及利息。诉讼中，城正公司以其与东阳市人民法院审理的（2010）东民初字第2949号案件中同样的抗辩理由进行答辩。2011年2月28日，永康商贸公司向法院提出撤回起诉申请。东阳市人民法院于201l年2月28日作出（2010）东民初字第3029号准予撤回起诉的裁定。
城正公司原审诉称：2008年7月28日，城正公司与天润公司签订建设工程施工合同及补充合同，由城正公司总承包宝清永康农机商贸城项目，并对施工范围、结算方法、施工期限、工程质量等作了约定。合同签订后，城正公司依约进行施工。2008年11月，城正公司完成了A号楼地下室工程。因天润公司没未办好施工所需手续，被行政部门勒令停工。之后，天润公司以不法手段将城正公司赶出工地。因天润公司的违约行为，给城正公司造成重大损失。为此，城正公司多次要求天润公司进行结算、支付工程款、赔偿损失。天润公司拒不支付工程款。天润公司违法侵占城正公司的临时设施和遗留材料，造成城正公司人工、材料的重大损失，天润公司应承担全部责任。因天润公司违约，造成城正公司购买碎石、水砂的250，000.00元定金被没收。另外，城正公司支付了民工工资预支款250，000.00元，搅拌站运费40，000.00元，还有在工地已绑扎的钢筋56.8吨核款235，710.00元，钢管和扣件及租金款1，696，113.20元。请求法院判令解除双方签订的《建设工程施工合同》及其补充合同；天润公司支付城正公司工程款9，616，210.24元，临时设施和遗留材料款6，901，729.54元；停工、窝工、租赁费等损失款1，187，251.10元；地方政府规费177，910.00元，以上款项利息损失（自2009年9月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）；碎石、水砂预付款250，000.00元；搅拌站全套运费款40，000.00元；56.8吨钢筋款235，710.00元；农民工工资预支款250，000.00元；钢管、扣件赔偿款及租赁费款1，696，113.20元。
天润公司辩称：双方虽签订施工合同，但是按照合同约定，城正公司未如期完工，致使工期延误，这是解除合同的根本原因。在施工过程中，城正公司的项目经理及委托代理人多次向天润公司借材料款。其在施工过程中拖欠材料商的款项，天润公司已代城正公司支付。在双方冲减后，天润公司已不欠城正公司款项，城正公司尚欠天润公司款项。
天润公司原审反诉称：双方当事人签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充条款》，约定：城正公司承包天润公司开发的永康商贸城施工图范围内的土建、水电、暖通工程，工期为150天。截至2008年11月，城正公司仅完成了A号楼的地下室工程。后双方协商解除了建设工程施工合同。经时代公司工程结算审核，确定城正公司已完成工程造价为8，329，666.24元。城正公司在施工中，向天润公司预支3，428，000.00元，在合同解除后，因城正公司拖欠材料款及社保费款，天润公司替城正公司垫付了各种款项6，227，151.50元，故在扣除城正公司已完成工程量造价后，城正公司尚欠天润公司1，325，484.81元。请求法院判令城正公司向天润公司支付1，325，484.81元，并承担诉讼费用。
城正公司针对天润公司的反诉原审答辩称：天润公司主张的6，000，000.00余万元垫付款中，只有150，000.00元系城正公司认可的通过法院处理的款项，其他款项未经其确认，债权债务是否成立都是问题，天润公司支付此款与城正公司无关。关于天润公司预支款的问题，此款是施正伟个人与天润公司发生的借款，与城正公司无关，不同意天润公司的反诉请求。
原审法院认为：本案双方当事人签订的建设工程施工合同及补充条款，系双方当事人真实意思表示，合法有效。关于城正公司于本案诉争工程停止施工的原因及过错责任问题，双方均未提供充分证据证明自己主张的事实成立，法院对双方提出的由对方承担违约责任的主张均不予支持。现双方均同意解除建设工程施工合同，城正公司在诉讼中不再单独诉请法院判决解除合同应予准许。关于城正公司所施工工程价款确定问题，双方对经第三方所作出的8，329，666.24元工程价款的结论均无异议，法院予以确认；城正公司在拖工中因设计变更，发生相应费用支出，经双方签证确认，核定价款为495，884.00元，对此款原审法院予以确认。天润公司接收城正公司的部分设施、遗留材料，经评估价款为5，981，500.00元，天润公司应给付城正公司此款。城正公司提出的给付停工、窝工、租赁费损失的主张，因其无充分证据证实此项费用系天润公司过错必然发生的费用，故对其该项主张不予支持。城正公司在诉讼中放弃天润公司给付其交纳的政府规费177，910.00元的主张应予准许。城正公司提出的天润公司应给付其支付碎石、水砂预付款250，000.00元的主张，因其无充分证据证明该款必然发生及系天润公司过错所致，对其该项主张不予支持。城正公司提出的天润公司应给付其搅拌站运费40，000.00元、地下室以上钢筋款235，110.00元，民工工资预支款250，000.00元，钢管、扣件赔偿及租赁费1，696，113.20元的主张，因其无充分证据证实系因天润公司过错所造成，且系必然发生及已支出之款项，对城正公司上述主张法院不予支持。
天润公司主张其向城正公司预支工程款3，228，000.00元，鉴于该款项为施正伟所收取，双方当事人在签订补充条款中明确约定“本工程所有工程款支付应凭承包人的发票，以汇票方式付给承包人”，上述款项天润公司并未直接给付城正公司，城正公司又未委托施正伟收取此款项，又因金启唐及永康商贸城公司在对城正公司及施正伟所提起的民间借贷纠纷案中，经浙江省东阳市人民法院审理，已查明有施正伟署名并加盖城正公司字样的印章不是城正公司的真实印章，公安机关已对施正伟因涉嫌合同诈骗立案，东阳市人民法院已判决施正伟承担归还借款的责任。由此，天润公司提出的上述款项应视为城正公司收取的主张不成立，法院不予支持。天润公司反诉主张替城正公司垫付城正公司欠款6，227，088.50元，城正公司应予返还。对此款项中天润公司替城正公司支付周增志款项，城正公司认可天润公司替其支付150，000.00元，对此法院予以确认。鉴于天润公司未能提供充分证据证实除周增志款项外的其他诉讼主张的事实成立，且其在提出相关司法鉴定申请后，因其未能及时交纳鉴定费用，鉴定机构予以退鉴。由此，法院对天润公司除周增志该笔款项外的该项主张不予支持。综上，判决如下：一、天润公司给付城正公司工程款8，825，550.24元并支付利息（以8，825，550.24元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2009年9月10日起计算至本院确定的给付之日止）；二、天润公司给付城正公司设施、材料款5，981，500.00元并支付利息（以5，981，500.00元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2009年9月10日起计算至本院确定的给付之日止）；三、驳回城正公司的其他诉讼请求；四、城正公司给付天润公司垫付款150，000.00元；以上给付款项于本判决送达后十五日内给付完毕。
本院经审理确认原审判决认定的事实。另查明：
1.浙江省东阳市人民法院（2010）东民初字第3029号民事判决书中体现，金华市公安局物证鉴定所（金）公（物）鉴（文检）字第（2009）18号鉴定书体现施正伟与枣庄市市中区鲁南建材市场隆源租赁站签订的《建设设备器材租赁合同》中“浙江豪邦建设有限公司宝清分公司”（即城正公司宝清分公司）印文与样本印文不是由同一枚印章盖印形成。东阳市人民法院委托金华精诚司法鉴定所出具的精诚（2011）文鉴字第11号文书检查司法鉴定意见作出：豪（2008）019号城正公司文件中“浙江豪邦建设有限公司”（即城正公司）字样印文与样本印文不是同一印章的鉴定意见。
2.城正公司称，纪凯是“当时现场施工给城正公司供应材料的”。纪凯原审庭审称，天润公司与城正公司对现场材料清点时他在场，清点的材料被天润公司接收了。并称现场材料中，“有城正公司一部分，还有我一部分，基本能划清楚”，“我的（物资）有200多万。他（城正公司）的超出我的物资，因为他有大型的测量仪”“你的东西谁接收了？纪：建筑商接收了。豪邦的谁接收了？纪：我也不清楚。”“你还知道什么情况？纪：正一层的楼柱已经捆绑完毕，就这个部分的东西未清点。这部分钢筋是我个人的，城正公司有一部分，没我的量大。”。
3.2009年8月17日，案外人纪凯（城正公司的供货方）作为转让方与案外人周旭（后续施工方）签订材料转让合同，合同约定：“1.甲方（周旭）是宝清永康商贸城项目的施工总承包方，所以现留的工程材料予以收购。2.因2008年和2009年工程材料混合，所以在解决以下工程材料事务欠乙方（纪凯）必须取得城正公司的材料认定书，证明归属。或者乙方应出具证明，证明以下材料是乙方所有，产生的法律纠纷，全部由乙方承担。3.现场实际清点的钢材总数为260.328吨，实际计算乙方的钢材260.328吨，按钢材市场价计算，共计人民币壹佰壹拾玖万肆仟零捌拾元整（￥1，194，080.60）。4.现场模板有800张，实际计算量为800张，根据现有的市价75元／张，共计人民币陆万壹仟肆佰肆拾元整。（￥：61，440.00元）；5.现场小机械、小五金件经双方对仓库材料进行清点完毕后，市价进行核算，共计人民币玖万伍仟捌佰玖拾贰元整（￥95，892.00元），附材料清单。6.现场搅拌站壹套，计人民币肆拾贰万柒仟元整（￥427，000.00元）7.所有款项合计为：计人民币壹佰柒拾柒万捌仟肆佰壹拾捌元（￥1，778，418.00元）。8.对遗留现场的报废材料经双方约定，乙方在2009年8月17日前清理出场。同日，纪凯出具收到1，678，418.00元收据一份。该转让明细中涉及钢筋、模板及其他物品在《宝清永康国际商贸城工地、浙江豪邦和纪凯材料清点明细表》中均有记载。
4.2008年7月8日、同年12月25日形成的三张《签证单》，建设单位处均有俞晓群签字，监理单位处均有监理工程师签字。

本院认为：2008年7月22日，城正公司与天润公司签订的宝清永康农机商贸城项目《建设工程施工合同》以及《施工合同补充条款》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规效力性强制性规定，应为有效协议。现诉争工程已经过竣工验收，交付使用，双方当事人可依据合同约定支付工程款。鉴定机构所作出的8，329，666.24元工程价款的结论双方均无异议，原审法院对此认定并无不当。
关于设计变更签证费用495，884.00元是否包含在全部工程款内的问题。天润公司主张鉴定报告系对全部工程的核算包括上述签证费用。经对鉴定报告进行审查，该报告中未体现包含上述款项，天润公司亦无其他证据证实该事实成立。而签证单均有建设方俞晓群及建设方聘请的监理单位工程师签字或盖章，故原审支持城正公司上述费用并无不当，天润公司该项上诉请求不能支持。
关于天润公司主张代城正公司支付的法院执行的款应在支付工程款中扣除问题。天润公司虽举证证实宝清县人民法院（2009）清民商初字第40号民事判决书，该判决判令城正公司给付周增志欠款，周增志已通过债权转让的形式转让给了天润公司，但天润公司无证据证实转让协议中债权数额系法院实际执行的数额，故天润公司主张在应付工程款中扣减依据不足，本院不予支持。
关于天润公司举示的其与永康商贸公司签订的债权转让协议中的涉及的借款数额能否在工程款中扣除问题。天润公司主张其从永康商贸公司受让的债权应从工程款中扣除，因该债权转让协议涉及案外人施正伟及永康商贸公司，且该法律关系的性质与本案并非同一法律关系，故不属于法院合并审理的范围，天润公司可另行主张权利。
关于天润公司是否为城正公司垫付材料款、人工费的问题。天润公司为证实其主张举示的案外人供应材料的证据中，无城正公司认可的收到货物数量的凭据及价格，在无城正公司确认价款的情况下，天润公司单方对案外人支付了价款，对于支付上述价款的收据城正公司亦均不认可，天润公司举示合同及收据与二审举示的证人证言等证据，无法形成完整的证据链条，且天润公司在原审中对上述问题提出相关司法鉴定申请后，未能及时交纳鉴定费用，被鉴定机构退鉴。综上，天润公司该项上诉请求不予支持。
关于遗留设备及物资问题。天润公司上诉主张原审判决其给付城正公司遗留设施、材料款5，981，500.00元不当，不应以2009年8月13日材料清点明细表作为依据。经查，该材料清点明细表全称为《宝清永康国际商贸城工地、浙江豪邦和纪凯材料清点明细表》，名称体现清点为三方主体，包括天润公司、城正公司及纪凯。该明细表与2009年8月17日周旭与纪凯签订材料转让合同所附明细表对比，两者在钢材、模板及其他物资名称、数量均有高度重合；结合纪凯出庭证实现场清点时遗留物资包括他和城正公司两部分的物资的证言，应当认定2009年8月13日材料清点明细中含有纪凯已经转让给周旭的物资，共计1，778，418.00元，该部分物资价值应在鉴定认定的5，981，500.00元中扣除（5，981，500.00元-1，778，418.00元=4，203，082.00元）。对于天润公司主张临时设施费包含在工程款中，遗留房屋、设备、材料均被宝清县人民法院拍卖，因其未举示证据足以证实，故本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持黑龙江省双鸭山市中级人民法院（2011）双民初字第12号民事判决主文第一、三、四、五项；
二、变更黑龙江省双鸭山市中级人民法院（2011）双民初字第12号民事判决主文第二项为：宝清浙商天润房地产开发有限公司给付浙江城正建设工程有限公司现场遗留设施、材料款4，203，082.00元并支付利息（以4，203，082.00元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2009年9月10日起计算至本院确定给付之日止）；
以上给付款项于本判决送达后十五日内给付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件一、二审受理费300，493.00元，由城正公司负担57，937.48，天润公司负担242，555.52元。鉴定费150，000.00元，由本案双方当事人各负担一半。

审　判　长　　王广厚 代理审判员　　王　剑 代理审判员　　王景波

书记员：李营东