尹云良与上海天歌置业有限公司、上海小马过河企业管理有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书

　　原告：尹云良，男，1966年5月24日生，汉族，户籍地上海市黄浦区。
　　委托诉讼代理人：张培傛，上海一曼律师事务所律师。
　　被告：上海天歌置业有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：陆彦臣，总经理。
　　委托诉讼代理人：吴秀青。
　　被告：上海小马过河企业管理有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：赵成文，执行董事。
　　委托诉讼代理人：李浩，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：吴纯，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
　　第三人：中国农业银行股份有限公司上海川沙支行，住所地上海市浦东新区妙境路1328弄23、25、26、28-30、35号和妙境路1356、1360、1366、1372、1378号。
　　负责人：朱炜，行长。
　　委托诉讼代理人：高燕婷。
　　委托诉讼代理人：杨雄伟。
　　原告尹云良诉被告上海天歌置业有限公司(以下简称天歌公司)、上海小马过河企业管理有限公司(以下简称小马公司)、第三人中国农业银行股份有限公司上海川沙支行商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年3月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原被告及第三人的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告尹云良向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告天歌公司签订的编号为XXXXXXXXXXXX号《上海市商品房预售合同》、解除原告与第三人签订的《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》；2、判令被告天歌公司返还原告已支付的购房款人民币1,817,163元，其中756,733元由被告天歌公司和小马公司共同返还；3、判令被告天歌公司返还原告已经偿还的《借款合同》项下的部分借款本金及利息(计算至判决生效之日)，暂计为72,356.92元(该金额仅计算至2019年2月)。判决生效之日起的剩余借款本金及利息由被告天歌公司向第三人支付；4、判令被告天歌公司支付逾期交房违约金81,250.95元。(以2,477,163元为基数，自2018年10月1日起算至实际返还房款之日，暂计至2019年3月13日，共164天，按日万分之二计算)；5、判令被告天歌公司支付赔偿金24,771.63元(以2,477,163元为基数，按百分之一计算)；6、判令被告天歌公司赔偿原告因与第三人签署的《借款合同》因提前解除《借款合同》所支付的赔偿金；7、本案诉讼费由两被告共同承担。
　　事实和理由：2017年5月16日，原告与被告天歌公司指定的商铺运营方即被告小马公司签订了编号为XXXXXXX号《定金合同(供商品房预定时使用)》。该合同约定，房屋预测面积38.69平方米，单价为64,025.92元，房屋总价2,477,163元，其中包含定金500,000元，该部分定金在正式合同签订后转为房价款。原告于当日通过妻子孔秋伟在中国建设银行开设的账户向被告小马公司转账支付房屋定金500,000元。
　　2017年9月1日，原告与被告天歌公司签订了编号为XXXXXXXXXXXX号《上海市商品房预售合同》。同时，原告应被告天歌公司为了省税的要求与被告小马公司签订了《销售服务协议》，将房价款756,733元以服务费名义支付给被告小马公司。
　　2017年9月1日、2018年1月20日，原告向被告天歌公司转账支付房价款共计1,060,430元，2017年9月1日原告向被告小马公司转账支付房价款256,733元。
　　2018年2月9日，原告与被告安排的指定第三人签订了编号为ABC[2017]5006-1《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》，约定第三人向原告提供借款660,000元，借款期限为十年，已直接支付于被告天歌公司。原告自2018年5月20日起每月偿还借款本息。
　　2018年9月30日之前，被告天歌公司并未按照《预售合同》约定如期向原告交付房屋。时至今日，被告天歌公司仍未交付房屋，亦未承担任何延期交房的违约责任。
　　被告上海天歌置业有限公司辩称：首先不同意解除合同，被告会积极施工，争取尽早交付房屋。如果解除合同，合同约定的赔偿金等均应按合同约定的房款金额计付。两被告系独立的法人主体，不存在负连带责任之说。
　　被告上海小马过河企业管理有限公司辩称：小马公司并非预售合同的相对方，不应承担相应责任。小马公司收取的不是购房款，而是向原告转让涉案房屋独家签约权的对价，原告实际已与天歌公司完成签约，小马公司的义务已履行完毕，无论后续原告与天歌公司的法律关系如何发展，原告均无权要求小马公司退还其收取的对价款。两被告是两个独立的法人主体，小马公司未对天歌公司提供任何担保，原告要求小马公司与天歌公司承担连带责任没有依据。
　　第三人中国农业银行股份有限公司上海川沙支行述称：原告与第三人的合同合法有效，希望法院依法裁判，保障第三人的合法权益。
　　本院经审理确认如下事实：2017年2月23日，两被告签订《商业地产项目收购合同》一份，约定，小马公司拟收购天歌公司开发的天歌商都项目，收购标的坐落于锦绣东路XXX弄XXX号1011-1030、2001-2039、3001-3039；2号1001-1064、2001-2066、3001-3064(详见预售依靠可证和预测报告)；销售标的中1号楼的销售期限为2017年3月1日至2018年5月31日，2号楼销售期限为自小马公司支付2号楼50%收购款后开始销售；合同期内，双方不签订正式购房合同，小马公司有权将该项目的房源指定第三方购买，天歌公司应与指定第三方签订正式购房合同，指定第三方应支付购房款(含客户的货款金额)视为小马公司支付的购房款；超出底价部分的购房款(溢价房款)由小马公司直接向指定第三方收取，并承担相应税费……。该收购合同第三条第七约定，小马公司以买断、独家销售代理的方式销售该项目所购房屋，即在本合同有效期内，天歌公司委托小马公司独家销售代理该项目的所购房源：2017年8月31日前，本项目其他房源(3-8号楼)的销售天歌公司拟指定小马公司以本合同约定的方式购及销售，具体的合约条款由双方另行协商确定，若双方协商不一致，天歌公司可自行销售或委托第三方销售该项目其他房源。
　　2017年5月16日，原告与小马公司签订《定金合同(供商品房预订时使用)》，预定房屋地址上海市浦东新区锦绣东路5111弄《天歌商都》1号1层1009室，房屋总价2,477,163元。2017年9月1日，原告与小马公司签订《销售服务协议》，约定：小马公司在原告购房过程中，提供服务。原告向小马公司支付销售服务费756,733元。…本合同单独于原告因购买该房屋而签订的相关协议，与该等协议并无直接关联。当日，原告尹云良与天歌公司签订《上海市商品房预售合同》，由原告尹云良向天歌公司购买坐落于上海市浦东新区锦绣东路5111弄《天歌商都》1号1层1009室房屋，政府批准的规划用途为商业，暂测建筑面积38.69㎡，每平方米房屋建筑面积单价44,467.04元，房屋总房价款暂定为1,720,430元。合同第11条约定，天歌公司定于2018年9月30日前将该房屋交付给原告，除不可抗力外。第12条约定，天歌公司如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付原告，应当向原告支付违约金，违约金按原告已支付的房价款日万分之二计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，原告有权单方解除本合同。第19条约定，原告行使本合同条款中约定的单方解除本合同权利时，应书面通知天歌公司，天歌公司应在收到原告书面通知起30天内将原告已支付的房价款(包括利息，利息按中国人民银行人布的同期存款利率计算)全部退还原告，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的1%，在退还房价款时一并支付给原告。合同附件一付款方式和付款期限约定，2017年9月1日前支付860,430元；2017年11月1日前支付860,000元。2018年2月9日，原告尹云良与第三人中国农业银行股份有限公司上海川沙支行签订《个人购房担保借款合同》，约定原告尹云良因购买上述房屋向第三人借款人民币660,000元，贷款期限10年，还款方式为等额本息还款，借款采用阶段性保证+抵押。由阶段性保证人天歌公司按约定提供保证担保，由合同签章的抵押人按约定提供抵押担保。抵押物为原告所购房屋的预告登记。嗣后，第三人依约向天歌公司发放了全额贷款，截止目前，原告尚在按约还款。合同签订后，原告尹云良分别向两被告支付了约定款项，其中因贷款金额与预售合同约定不一致，原告另补足了20万元。现因天歌公司未在合同约定的时间交付房屋，并已经超过90天，为此原告向本院起诉，要求判如所请，天歌公司于2019年7月29日收到本案的起诉状副本。
　　以上事实，有原告提供的《定金合同》、《销售服务协议》、《上海市商品房预售合同》、《个人购房担保借款合同》、付费发票等材料，被告小马公司提供的《商业地产项目收购合同》等，在案佐证。
　　本院认为：原告与天歌公司签订的《上海市商品房预售合同》以及原告与小马公司签订的《销售服务协议》等系双方真实意思表示，各方均应恪守。根据预售合同约定，天歌公司应于2018年9月30日交付房屋，然至原告起诉，天歌公司已经逾期交房超过90天，达到了合同约定的原告可以单方解除合同的条件。原告依据合同约定主张解除合同，于法有据，与约相符，本院予以支持，合同解除之日应以诉状送达之日即2019年7月29日为准。合同解除后，天歌公司理应退还已收取的房款并按合同约定的房价款承担违约责任。由于贷款合同是原告与第三人签订，原告要求天歌公司承担部分贷款本金和利息，并支付赔偿金，于法无据，不予支持。至于小马公司是否应退还所收取的款项，根据两被告之间的《商业地产项目收购合同》，约定超出底价部分的购房款(溢价房款)由小马公司直接收取，小马公司收取的是溢价房款，可以认定属购房款性质，在预售合同解除的情况下，亦应退还给原告。小马公司辩称是以服务费名义收取的签约转让金，因事先未向原告明示，事后原告也不予认可，故对其说法本院不予采信。由于对总房款分成二个合同签订原告是明知的，不论是为了避税还是其他原因，对此并未提出异议，因此原告要求两被告共同退还小马公司收取的款项，缺乏合同和法律依据，不予支持。基于预售合同已解除，天歌公司依据该合同取得的原告尹云良名下的贷款，应当退还给原告尹云良，而原告尹云良应与第三人结清贷款，并涤除抵押权。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
　　一、原告尹云良与被告上海天歌置业有限公司于2017年9月1日签订的《上海市商品房预售合同》于2019年7月29日解除；
　　二、被告上海天歌置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告尹云良贷款本金人民币660,000元；
　　三、原告尹云良于本判决生效之日起十日内涤除设定在上海市浦东新区锦绣东路5111弄《天歌商都》1号1层1009室房屋上第三人中国农业银行股份有限公司上海川沙支行的抵押权；
　　四、被告上海天歌置业有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告尹云良首期购房款1,060,430元；
　　五、被告上海天歌置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告尹云良已支付的购房款利息(以1,720,430元为本金，自2019年7月30日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期存款利率计算)；
　　六、被告上海天歌置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告尹云良赔偿金17,204.30元；
　　七、被告上海小马过河企业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告尹云良服务费756,733元；
　　八、被告上海小马过河企业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告尹云良服务费利息(以756,733元为本金，自2019年7月30日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期存款利率计算)；
　　九、驳回原告尹云良的其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费人民币27,465元，减半收取计13,732.50元，由被告上海天歌置业有限公司、上海小马过河企业管理有限公司共同负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　
　　
　　

审判员：谷丽云

书记员：何  蓉