山东佳士捷电子科技有限公司、深圳佳士捷焊接设备有限公司与深圳市佳士科技股份有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：山东佳士捷电子科技有限公司，住所地山东省临沂市。
　　法定代表人：赵新华，执行董事兼经理。
　　上诉人(原审被告)：深圳佳士捷焊接设备有限公司，住所地广东省深圳市。
　　法定代表人：侯丕丽，执行董事兼总经理。
　　上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：马炳宝，山东铭星律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：深圳市佳士科技股份有限公司，住所地广东省深圳市。
　　法定代表人：潘磊，董事长兼总经理。
　　委托诉讼代理人：林汞勤，上海致格律师事务所律师。
　　上诉人山东佳士捷电子科技有限公司(以下简称山东佳士捷公司)、深圳佳士捷焊接设备有限公司(以下简称深圳佳士捷公司)因与被上诉人深圳市佳士科技股份有限公司(以下简称深圳佳士公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初17907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司的共同委托诉讼代理人马炳宝，被上诉人深圳佳士公司的委托诉讼代理人林汞勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人深圳佳士公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.被上诉人公证购买的涉案电焊机系山东佳士捷公司生产的样品机，用于展会展示。上诉人山东佳士捷公司成立于2015年6月，上诉人深圳佳士捷公司成立于2016年11月，一审法院在没有任何证据情况下认定两上诉人自2015年即开始生产涉案电焊机，显然与客观事实不符。2.在一般注意力情况下，被诉“佳士捷”标识与被上诉人商标存在明显不同，不会产生混淆。国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)已经对上诉人山东佳士捷公司申请注册的商标予以受理并公示，可见该标识与其他注册商标存在区别；且“佳士捷”标识与商标并非同音字，在字体、大小、结构、笔画等方面均存在不同，视觉效果差异较大，以普通消费者的一般注意力，两者达不到近似的程度，不会引起混淆。3.被上诉人在一审中并未提供电焊机的生产销售证据，一审法院错误将被上诉人提供的销售合同等同于销售合同，认定“佳士宝注册成功后持续销售的这些年，在行业内具备了一定的知名度”属于严重的认定事实不清。二、一审法院适用法律不当。1.上海市青浦区市场监督管理局(以下简称青浦区市场监管局)出具的《举报处理结果告知书》已明确上诉人山东佳士捷公司不构成商标侵权，该上诉人出于对国家机关公权力的信任，撤回了对该告知书的行政复议申请，该告知书已经生效。而一审法院刻意回避该证据，在没有经过法定程序撤销该告知书的情形下直接在民事诉讼中作出与其完全相反的认定，系司法权对行政权的干预，致使当事人丧失了行政救济途径。2.根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，被诉“佳士捷”标识是否侵害了被上诉人注册商标专用权应当由行政机关裁决，而不应由法院裁决。且事实上被上诉人已经对上诉人山东佳士捷公司申请注册的商标提出异议，行政机关也已受理，故法院不应处理该争议。3.根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第六十四条规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。被上诉人并未提供其使用商标或销售使用商标商品的证据，一审法院亦未要求被上诉人提供三年内使用商标的证据，两上诉人在一审审理中对此已明确提出抗辩，但一审法院未予处理。4.商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。被上诉人并未提供证据证明其商标的显著性和知名度，而一审法院基于被上诉人商标曾被评为广东省著名商标等理由当然认定商标具备一定的知名度，系对知名商标认定的严重不当。三、一审法院对自由裁量权的适用不客观、不合理、不公正。1.一审判决对于诉讼费的分担不符合《诉讼费用交纳办法》的规定。被上诉人起诉金额为人民币32万元(以下币种均为人民币)，一审判决支持的金额为11.5万元，但是诉讼费却由被上诉人承担1,963元，两上诉人共同负担4,137元，违反了《诉讼费用交纳办法》的规定及精神。2.在青浦区市场监管局已经明确认定上诉人山东佳士捷公司不构成侵权的情况下，一审法院仍判决两上诉人赔偿被上诉人10万元经济损失及1.5万元合理开支，系对自由裁量权的严重不当使用。涉案电焊机是参加展会的样品机，并未进行市场销售；被上诉人商标并非著名或知名商标，被上诉人也未提供使用商标商品的销售情况及市场份额，一审法院判决的赔偿数额明显过高。综上，两上诉人请求本院支持其上诉请求，依法发回重审或予以改判。
　　被上诉人深圳佳士公司辩称：1.被上诉人的商标最初起源于“佳士”系列商标，自2005年即开始使用，其产品占有较大的市场份额，在行业内享有较高的知名度。两上诉人使用的“佳士捷”标识与商标的书写方式明显相似，极易造成混淆。2.青浦区市场监管局仅基于两上诉人提供的商标注册受理通知书就误以为其享有商标权而作出《举报处理结果告知书》，被上诉人向该局反映后，其回复称需依据商标局是否对该商标予以注册再决定是否作出处罚，现上诉人山东佳士捷公司申请注册的商标已经被商标局决定不予注册。3.两上诉人从2015年开始实施侵权行为，其宣传手册上载明了多种型号和系列的电焊机产品，最小的单价两三百元，大型的单价几千元，且其恶意攀附被上诉人商标的行为明显，一审法院综合考虑两上诉人的主观恶意、实际销售获利以及给被上诉人造成的损失确定的赔偿数额适当。综上，被上诉人请求驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。
　　深圳佳士公司向一审法院起诉请求：1.判令山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司立即停止侵犯深圳佳士公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；2.判令山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司立即停止使用构成不正当竞争的产品包装装潢；3.判令山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司连带赔偿深圳佳士公司经济损失30万元；4.判令山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司连带赔偿深圳佳士公司为制止侵权行为所支付的合理开支2万元(包括律师费1.5万元、公证费4,000元、购买被诉侵权产品220元，其余为差旅费)；5.诉讼费由山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司承担。
　　一审审理中，深圳佳士公司明确：就商标保护一节，认为山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司的“佳士捷”商标与深圳佳士公司的“佳士”“佳士宝”商标相比属于在同类商品上使用近似商标，要求山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司停止生产和销售侵犯深圳佳士公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的商品的行为。就不正当竞争一节，深圳佳士公司要求保护的知名商品为“佳士”品牌全系列焊机，深圳佳士公司认为该品牌焊机特有的包装装潢为：产品在视觉上以橙色为主基调，配有黑色的搭配，以及外观设计专利评价报告第四页第二行“本专利产品有提手”开始至该段结束所载明的内容。深圳佳士公司陈述其自2009年开始在“佳士”品牌全系列焊机上使用上述特有包装装潢，被诉“佳士捷”侵权产品在下列设计上与深圳佳士公司“佳士”焊机构成混淆：1.橙色为主基调的产品外观；2.两侧的散热栅格；3.背后的风扇设计；4.外观正面机体下方的两个固定螺母(即专利评价报告上主视图上的两个柠檬黄色螺母)；5.右上方控制螺旋的设计；6.侵权产品在侧面书写“佳士捷”三字的书写方法和表现形式。
　　一审审理中经一审法院释明，通过三次证据交换、一次合议庭审理，深圳佳士公司明确就其涉案商标知名度，其使用涉案商标的证据包括焊机实物，相关商品的销售时间、区域、销售对象，其投入的广告宣传，其商品构成知名商品特有包装装潢以及长期大量在不同型号焊机上使用该包装装潢，山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司的商标侵权行为及不正当竞争行为等方面在内的全案证据举证完毕，但说明因深圳佳士公司商品的销售时间、销售区域、销售对象的相关证据数量庞大，故选取每年度部分经某合同提供。山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司亦表示全案反驳证据举证完毕。
　　一审法院认定事实：
　　一、深圳佳士公司及山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司的工商注册情况
　　深圳佳士公司于2005年9月12日登记成立，是一家上市公司，其经营范围包括焊割设备及配件等的生产、加工和销售。
　　山东佳士捷公司成立于2015年6月15日，其经营范围包括电焊机的研发、生产加工和销售，法定代表人赵新华。
　　深圳佳士捷公司成立于2016年11月18日，为自然人独资企业，经营范围包括销售焊接设备等，法定代表人侯丕丽。
　　山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司系关联公司。深圳佳士捷公司的法定代表人侯丕丽为山东佳士捷公司的监事。山东佳士捷公司持有90%股权的股东侯犹宁为深圳佳士捷公司法定代表人侯丕丽的父亲。
　　二、深圳佳士公司的注册商标及外观设计专利情况
　　深圳佳士公司历年来在电焊设备相同类别成功申请注册和提起申请注册诸多商标，包括单独图形的商标、图形加“JASIC(字母的不同变体图形)”组合商标、“JASIC(字母的不同变体图形)”商标、“JASIC(字母的不同变体图形)佳士”组合商标、“佳士”商标等。
　　本案中，深圳佳士公司要求保护的两个注册商标为：第XXXXXXX号商标和第XXXXXXX号商标，注册有效期均为2011年4月21日至2021年4月20日，核定使用商品均为第9类：电弧切削装置；电弧切割设备；电弧焊接设备；电焊电极；电焊设备;电焊接器具；电焊烙铁。其中，第XXXXXXX号商标曾被广东省著名商标评审委员会评为“2016年度广东省著名商标”。
　　与深圳佳士公司在本案中提供的证据具有一定关联度的注册商标主要包括：1.第XXXXXXX号注册商标(第9类：电焊设备、电弧切割设备、电弧焊接设备、电火花弧焊设备；2005年10月7日获准注册)。2010年12月，第XXXXXXX号商标曾获广东省工商行政管理局颁发的《广东省著名商标证书》。2014年4月，第XXXXXXX号商标获得广东省著名商标评审委员会颁发的《广东省著名商标证书》。2.第XXXXXXX号注册商标(第7类：电焊枪、气动焊接设备、气动焊接器具、气动焊接烙铁;注册有效期自2011年4月14日至2021年4月13日)。3.第XXXXXXXX号注册商标，第7类：电焊机、气动焊接烙铁、焊接机用点击；电焊设备；电弧切割设备等(略)，注册有效期自2011年4月14日至2021年4月13日。
　　另，深圳佳士公司于2013年7月25日申请注册第XXXXXXXX号商标(第7类，电焊机，电焊设备等)。
　　2009年9月，在第三届全国职工技能大赛“大庆石油杯”焊工决赛中，深圳佳士公司的WS-400(J08)焊机被定为比赛指定焊机。深圳佳士公司的“JASIC佳士”牌逆变焊割设备系列曾在2010年4月获得中国质量品牌评测中心、中国社会调查所广东分所颁发的“广东省著名品牌”荣誉证书以及中国消费者保护基金会颁发的“消费者放心信誉品牌”。2010年1月，全国高科技质量监督促进工作广东委员会颁发给深圳佳士公司“佳士”牌逆变焊割设备、数字化逆变焊割设备系列为“广东省名优产品”。2010年2月，中国管理科学研究院等单位联合颁发给深圳佳士公司“佳士”逆变机系列产品为“第七届中国焊接行业用户满意(喜爱)十佳品牌”。此外，深圳佳士公司也曾获诸多荣誉称号，如2010年2月被评为“中国焊接行业最具成长性企业”，2010年12月被中国工业报社评为“2010金属切割及焊接设备制造行业排头兵企业”。
　　深圳佳士公司持有《外观设计专利证书》，申请日2014年1月16日、授权公告日2014年4月23日，使用外观设计的产品名称为：电焊机(Z104)，设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图，证书附主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、右视图和立体图。根据中华人民共和国国家知识产权局就深圳佳士公司上述外观设计出具的《外观设计专利权评价报告》记载：请求日为2016年4月21日，本专利未请求保护色彩，基于本专利的设计特征，在与本专利相同或近似种类产品中经过检索得到反映本外观设计部分设计特征或者有关的现有设计文件若干，其中对比设计1的产品名称为“逆变电焊机(MMA/ZX7)”，与本专利用途相同，属于同类产品，其授权公告日2013年4月3日，早于本专利申请日2014年1月16日，将对比设计1与本案专利进行对比,有4方面的共同点，5方面的不同点。从上述《外观设计专利权评价报告》图片可见，深圳佳士公司电焊机(Z104)的产品外观主体为橙色与黑色，对比设计逆变电焊机(MMA/ZX7)(标注“Juba”注册商标)的产品外观主体亦为橙色与黑色。该《外观设计专利权评价报告》另记载一个申请日为2012年12月10日的电焊机外观设计专利也为橙色与黑色。
　　三、深圳佳士公司产品的销售及商标的宣传、使用情况
　　深圳佳士公司提供了2011-2017年度分布于全国各地的《经某商基本合同》原件若干，合同标注经某所属区域和合同有效期，并载明注册商标为“JASIC-佳士”牌，合同的附件《合同格式》及《产品机型及分类说明》中有“佳士宝”系列产品，2015年起的《经某商基本合同》正文中同时标注了“佳士宝”系列。从历年《经某商基本合同》可见，深圳佳士公司2011年起就在山东地区、2012年起就在山东佳士捷公司所在的山东临沂地区销售前述品牌和系列的产品。
　　多年来，深圳佳士公司参加中国机械工业协会举办的埃森焊接与切割展览会，持有展位合同及付款发票。深圳佳士公司曾在2009年第2期《中国焊接》杂志上宣传“逆变焊机”，标注商标；在2010年第5期《焊接技术》杂志上宣传“佳士逆变焊机”；在2011年第6期《电焊机》杂志上宣传其企业；在第25届中国焊接博览会刊上宣传“佳士逆变焊机”，标注商标。2016年，深圳佳士公司与中国焊接资讯网签订《宣传推广服务合同》，宣传其商标。深圳佳士公司在各地经某门店悬挂“佳士焊机”招牌，并在日用品、礼品、宣传手册上标注商标。
　　四、山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司的注册商标及外观设计专利情况
　　2016年6月7日，山东佳士捷公司提出申请注册商标(第7类0751，气动焊接设备、电弧焊接设备、电焊接设备，电焊机等)，后因深圳佳士公司提出商标异议申请，现该商标尚未被核准注册。
　　山东佳士捷公司的法定代表人赵新华持有《外观设计专利证书》，申请日2017年8月15日、授权公告日2018年1月5日，使用外观设计的产品名称为：电焊机，设计要点为产品的形状、图案和色彩，要求保护颜色，最能表明设计要点的图片为立体图，证书附主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、右视图和立体图，图中可见产品外观主体为橙色与黑色，机身侧身标注“JIASHIJIE逆变直流佳士捷”字样以及深圳佳士捷公司的全称。
　　除深圳佳士公司提供的山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司2017年参展第三十一届中国焊接博览会相关证据外，山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司未就产品或商标的宣传提供证据。
　　山东佳士捷公司一审审理中原陈述2015年左右就开始生产第三十一届中国焊接博览会宣传手册上的相关产品，深圳佳士捷公司也生产部分产品，在一审法院要求山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司提供销售账目之后，山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司改称仅在参展前生产一些样品看看市场认可度，故没有销售账薄记录。
　　五、被诉侵权产品与深圳佳士公司商标标识及产品实物的比对情况
　　上海市东方公证处(2017)沪东证经字第6921号公证书记载：2017年3月31日，深圳佳士公司的委托代理人和公证人员至位于上海市盈港东路国家会展中心(上海)举办的第三十一届中国国际五金博览会、第三十一届中国焊接博览会，在4B015展台(标注“深圳佳士捷焊接设备有限公司”)处购买一台有“佳士捷”字样的设备，取得一份宣传资料及一张名片。经在现场拍摄17张照片后，公证员将上述设备、宣传资料、名片封存。深圳佳士公司为办理上述公证，支付公证费4,000元。
　　深圳佳士公司在展会发现“佳士捷”被诉侵权产品后，于2017年4月1日向青浦区市场监管局举报。同年8月24日，该局出具《举报处理结果告知书》，主要内容为：2017年4月1日下午到展台，认为深圳佳士捷公司展出的“佳士捷”焊机涉嫌侵犯深圳佳士公司的“佳士宝”注册商标专用权，故劝其下架，作进一步调查处理。鉴于深圳佳士捷公司已经撤展，后又提供山东佳士捷公司的《商标注册申请受理通知书》，故认为山东佳士捷公司不构成商标侵权。
　　本案一审审理中，经当事人确认公证处封存完好，深圳佳士公司代理人当庭打开公证处封存纸盒，拆封后所见如下：
　　1.内有电焊机一台，无外包装、产品说明书或合格证；
　　2.焊机产品外观主体为橙色与黑色，机身两侧标注“JIASHIJIE逆变直流佳士捷”字样以及深圳佳士捷公司的全称，机身前部标注型号“ZX7-200D”。其中，“佳士捷”三字醒目，比其他字样均大，且并非山东佳士捷公司提出申请注册的商标三字横向水平方向同样大小排列样式，而是“佳”字最大，“士捷”两字较小，三字呈向上倾斜排列；
　　3.宣传手册封面写有“JIASHIJIE逆变焊机佳士捷”字样以及深圳佳士捷公司的全称；手册内容包括：深圳佳士捷公司是专业研究设计制造销售焊机的骨干企业、山东佳士捷公司的企业介绍、多款以橙色为主色调的焊机机型介绍(包括ZX7-200D);
　　4.名片：姓名刘建锋，销售经理，有焊机图片、标注深圳佳士捷公司为监制、山东佳士捷公司为生产商，并标注联系方式，名片背面有各种型号焊机的图片。
　　深圳佳士公司为公证购买上述电焊机花费220元，深圳佳士捷公司的高著伍手写了收据并出具了名片，该名片与刘建锋的名片为同一样式。
　　一审审理中，深圳佳士公司提供了其生产的焊机实物一个，并表示就涉案主张保护的和两个商标所使用的实物只能提供这一个。经当事人当庭查看如下：
　　1.该焊机外包装纸盒正面和侧面均使用商标，没有标R，没有本案要求保护的或商标，纸盒正面有“逆变焊机”字样，侧面有深圳佳士公司企业名称和地址、网站。
　　2.纸盒内有焊机一台、产品合格证及用户手册一套、零配件一套。焊机主体为橙色与黑色，焊机上同时使用了两个商标，一个是商标，另一个为本案要求保护的商标，没有标R，产品侧身名牌处生产商标注深圳佳士公司名称；用户手册上使用商标，没有标R;产品合格证上没有标注商标。
　　山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司认为：深圳佳士公司提供的焊机实物与山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司被诉侵权产品的外观不同。包括：1.前面板、零部件手柄、旋钮、开关均不同；2.商标印刷、字体、展示大小不一致；3.被诉侵权产品在商标一旁标明经某商深圳佳士捷公司的名称，深圳佳士公司的产品仅在名牌上写有深圳佳士公司的名称；4.山东佳士捷公司在申请注册商标时商标注册代理公司建议使用正规的字体，一旦变形有可能被驳回，实际使用中有一定变化。综上，两款焊机不易造成混淆，不构成商标侵权和不正当竞争行为。
　　就深圳佳士公司的两部分诉由，一审法院综合当事人的陈述、举证及相关法律规定评判如下：
　　首先，关于商标侵权诉由。
　　一审法院认为：注册商标专用权依法受保护，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，均属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属商标侵权行为。
　　本案深圳佳士公司主张保护的和商标均为注册商标，已被核准注册多年，深圳佳士公司依法对涉案两商标享有注册商标专用权，山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司生产、销售的被诉侵权产品上使用的“佳士捷”为2016年申请注册处于异议审查期的商标，尚未取得注册商标专用权。深圳佳士公司的涉案商标、被诉侵权标识使用的商品，无论为第7类还是第9类，无非是不同年度商品和服务分类表变动的原因，实属同类商品。
　　深圳佳士公司主张山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司在被诉侵权产品上使用了与深圳佳士公司注册商标近似的商标。商标近似是指被诉侵权的商标与已注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定联系。
　　虽然山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司辩称企业名称中包含“佳士捷”三字，但其生产、销售的焊机，在产品机身部位及宣传手册上突出使用了“佳士捷”标识，该使用方式构成商标性使用，而非对企业名称或字号的使用，一旁较小字体的深圳佳士捷公司全称，才是对企业名称的使用。
　　商标是否构成相同或近似的比对原则，依法应当以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下分别进行，尤其在判断商标是否近似时应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。
　　本案被诉侵权产品上的“佳士捷”标识与深圳佳士公司请求保护的第XXXXXXX号注册商标相比，一个为两字的商标，一个为三字的商标，虽然包含相同的两字，但在字形及排列方式上，均有较大差异。综合考虑深圳佳士公司另有第XXXXXXXX号注册商标，以及深圳佳士公司提供比对的焊机实物上并未标注商标，故一审法院认定被诉侵权产品上的“佳士捷”标识尚不足以构成与深圳佳士公司第XXXXXXX号商标的近似。
　　就本案被诉侵权产品上的“佳士捷”标识与深圳佳士公司请求保护的第XXXXXXX号注册商标的比对，一审法院根据商标比对的法定原则及注册商标保护的立法理念分析如下：
　　一、关于深圳佳士公司请求保护商标的来源及知名度
　　深圳佳士公司商标最初来源于其2005年被核准注册的第XXXXXXX号商标焊机产品中的“佳士宝”系列，深圳佳士公司的“JASIC-佳士”全系列焊机在全国范围宣传和销售多年，第XXXXXXX号商标曾在2010年和2014年两次被商标管理部门评为广东省著名商标，2011年深圳佳士公司将“佳士宝”系列名称申请商标注册获得核准，故深圳佳士公司的第XXXXXXX号注册商标延续了其第XXXXXXX号注册商标一贯积累的声誉和影响力，又历经成功注册后持续销售的这些年，在行业内具备了一定的知名度。
　　二、诚信原则在商标比对中的援引适用
　　申请注册和使用商标，依法应当遵循诚实信用原则。诚信经营的企业为树立、弘扬自主品牌，通常选择与同业竞争者截然不同的商标标识及产品形象，注意合理避让以区分其他同类产品，而非有意贴近他人在先注册商标及同业竞争产品，让市场做出公平选择。被诉侵权产品上的“佳士捷”标识并非山东佳士捷公司申请注册的样式，其使用方式与深圳佳士公司涉案第XXXXXXX号商标相比，均为三字的商标，字体虽有不同，但包含相同两字且均为“佳”字较大、另两字较小，字体排列方式均为从左至右横向向上倾斜，近似度较高，在两商标隔离比对、施以一般注意力的情况下，容易导致混淆。山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司虽抗辩被诉侵权产品机身同时标注了深圳佳士捷公司的全称，但产品实为山东佳士捷公司生产，却标注与深圳佳士公司企业名称中包含相同的“深圳”和“佳士”四字，加深了相关公众的混淆可能，与一般产品标注生产商的习惯不同，标注销售商名称且销售商在选择注册时与深圳佳士公司住所地在同一城市，存在有意贴近的主观意图，且被诉侵权产品在参加全国展会中不是生产商山东佳士捷公司参展或生产商与销售商深圳佳士捷公司共同参展，而是高挂与深圳佳士公司企业名称相仿的深圳佳士捷公司招牌参展，故被诉侵权产品的商标标注方式及商品整体标注方式容易导致公众混淆，至少引人联想该产品与深圳佳士公司有特定联系。
　　三、全案综合判断山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司是否存在恶意攀附
　　综合全案事实，深圳佳士公司为成立已久的上市公司，工商登记于广东省深圳市，历年来注册一系列商标并持续销售和宣传，在行业内获得了较多荣誉，2011年起就在山东地区、2012年起就在山东佳士捷公司所在的山东临沂地区销售焊机产品，山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司作为深圳佳士公司的同业竞争企业，系成立不久的较小规模的关联公司，一个工商登记地与深圳佳士公司相同，一个工商登记地在深圳佳士公司长期开展销售业务的山东地区，未有证据证明其在行业内的影响力，山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司工商登记的企业名称与深圳佳士公司名称包含相同的“佳士”二字，“佳士”二字本身没有特定含义，深圳佳士公司在名称中对“佳士”二字虽不能独占使用，但长期使用在先，山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司使用在后，十分巧合。深圳佳士公司的“佳士宝”系列焊机在全国销售多年，原为深圳佳士公司较早注册商标焊机产品所属的一个系列，后“佳士宝”三字注册为商标也有较长时间，山东佳士捷公司的“佳士捷”商标申请在后，在相同的商品上使用，十分巧合。被诉侵权产品不规范使用申请商标的样式，与深圳佳士公司商标的字体排列相似，亦十分巧合，且山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司有“如使用变形字形可能导致商标申请被驳回”的心理预期，在商标尚处异议期未获核准注册的情况下，其使用行为难谓善意。在主流购物网站上搜索焊机产品，可见市场上同类产品机身主体有蓝色、绿色和橙色等，与山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司相比，深圳佳士公司长期在焊机产品上使用橙色为主体、配有黑色的方式在先，被诉侵权焊机产品使用的颜色色号、饱和度与之完全相同，也是十分巧合。
　　深圳佳士公司虽然可能并不具备在企业名称及商标中排他使用“佳士”二字的权利，但综合被诉侵权产品体现的诸多“巧合”，可以判断其“佳士捷”三字标注的方式足以构成对深圳佳士公司商标的混淆和攀附的意图及结果，故山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司生产、销售的被诉“佳士捷”系列产品侵犯了深圳佳士公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
　　有关山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司提出的其他包含“佳士”二字的商标，由于商标侵权案件采取一案一查明、一比对，其他商标何时申请注册、是否已被核准注册、注册时间先后、是否实际使用、如何使用于产品或宣传、产品外观如何、生产商名称与本案深圳佳士公司是否有“巧合”之处各不相同，是否侵权不是本案需要查明认定的事实，何况规范使用的注册商标之间的纠纷依法应当向有关行政主管机关申请解决，也不是法院受理民事案件的范围，故山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司援引其他商标作为自身行为不构成商标侵权的抗辩不能成立。
　　其次，关于不正当竞争诉由。
　　一审法院认为：深圳佳士公司购买被诉侵权产品的取证时间在2017年3月，起诉时间在2017年7月，故一审诉讼中深圳佳士公司表示引用原《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项作为山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司构成反不正当竞争行为的法律依据能够成立。根据该条款规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品的，构成不正当竞争行为。深圳佳士公司根据该条款的内容，在一审诉讼中明确了其要求保护的知名商品以及该知名商品特有的包装装潢。依据民事证据“谁主张、谁举证”的原则，深圳佳士公司应当举证证明同时满足以下三个方面：一、“佳士”品牌全系列焊机为知名商品；二、“佳士”品牌焊机的包装装潢为深圳佳士公司特有；三、山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司擅自使用相同或近似的包装装潢并足以导致购买者误认。
　　一审法院着重分析一下第二个方面。深圳佳士公司以其Z104型号电焊机的《外观设计专利证书》及《专利评价报告》为基础证据要求保护其“佳士”品牌全系列焊机的包装、装潢，欲以此证明“佳士”品牌焊机包装装潢的特有性。产品的外观设计与包装装潢不是同一概念，就本案系争焊机产品而言，深圳佳士公司在一审审理中明确要求保护的第一部分即按钮、螺母、风扇罩、散热格栅等内容属于工业设计，也是产品本身的组成部分，任何一款焊机产品均需包含这些设计以满足使用功能。深圳佳士公司、山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司及相应《外观设计专利证书》和《专利评价报告》反映出的其他企业同类设计都是大同小异。如果深圳佳士公司对山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司或任何其他企业生产、销售产品的外观设计存有异议，应当通过专利纠纷解决，不能等同于就包装、装潢提起的不正当竞争之诉。焊机产品的包装为外部的纸盒，从深圳佳士公司在一审审理中提供比对的产品包装盒来看，并无特别之处，深圳佳士公司在展会上公证购买的被诉侵权焊机不带包装盒，对山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司在一审审理中提供的包装盒照片真实性也不予认可，故本案不涉及外包装比对。如果把深圳佳士公司要求保护的第二部分即其独有的箱体颜色理解为产品的装潢，根据相关司法解释，具有区别商品来源的显著特征的商品装潢才构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的“特有装潢”。因深圳佳士公司的《外观设计专利证书》未主张保护颜色，其《专利评价报告》可以反映在深圳佳士公司申请之前已有其他专利焊机产品使用该颜色，深圳佳士公司的其他证据也无法共同印证橙色主体、黑色搭配为其在行业内特有的产品装潢并足以区分商品来源，或能独占排他使用。
　　基于深圳佳士公司的保护要求及其举证不符合相关法律规定的必备要件，故对深圳佳士公司就包装装潢提出的不正当竞争主张，一审法院不予支持。
　　第三，关于商标侵权赔偿数额。
　　因深圳佳士公司未能举证证明因涉案侵权行为所受的损失或山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司因侵权行为所获得的利益，山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司也拒不提供其生产、销售数据及相关账册，一审法院综合考虑深圳佳士公司“佳士宝”焊机的持续销售时间、第XXXXXXX号商标被核准注册的时间、该商标的知名程度、市场占有份额、深圳佳士公司的企业知名度及在行业内的影响，以及山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司生产和销售“佳士捷”焊机的持续时间、山东佳士捷公司与深圳佳士捷公司的主观恶意程度、展会宣传手册及名片上显示的型号数量、涉案展会的全国影响力、被诉侵权产品展出的持续时间，涉案焊机的市场价格等因素，酌情确定山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司应当向深圳佳士公司赔偿经济损失的数额。此外，关于深圳佳士公司主张的维权开支，公证费及购买被诉侵权产品支出部分一审法院全额支持，差旅费部分，深圳佳士公司未提供证据，一审法院不予考虑，律师费部分，一审法院综合案件的难易程度、律师在本案中的工作量、律师收费标准等因素，一并酌情判令山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司赔偿。
　　据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法(1993年12月1日施行)》第五条第二项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司立即停止侵犯深圳佳士公司第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；二、山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司应于判决生效之日起十日内赔偿深圳佳士公司经济损失10万元；三、山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司应于判决生效之日起十日内支付深圳佳士公司为制止侵权行为的合理开支1.5万元。四、驳回深圳佳士公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,100元，由深圳佳士公司负担1,963元，山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司共同负担4,137元。
　　本院二审期间，被上诉人深圳佳士公司提交了商标局作出的《第XXXXXXXX号“佳士捷”商标不予注册的决定》，拟证明被诉侵权标识“佳士捷”已经被商标局决定不予注册。两上诉人质证后对该证据的真实性、合法性予以确认，但认为该决定中被上诉人的引证商标为“佳士”，而一审判决两上诉人侵害的是商标，且上诉人山东佳士捷公司字号为“佳士捷”，其申请注册“佳士捷”商标不存在恶意。本院审查后认为，两上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，且该证据与本案具有关联性，故本院予以采纳。
　　本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
　　本院另查明，2018年10月25日，商标局作出(2018)商标异字第XXXXXXXXXX号《第XXXXXXXX号“佳士捷”商标不予注册的决定》，异议人为被上诉人，被异议人为上诉人山东佳士捷公司。商标局认为，被异议商标“佳士捷”指定使用于第7类“电焊机；气动焊接烙铁”等商品。异议人引证在先注册的第XXXXXXXX号“佳士”等商标核定使用在第7类的“电焊机；气动焊接烙铁”等类似商品上。异议人提供的证据可以证明，经异议人持续使用与宣传，其引证商标已在消费者中具有较高知名度，被异议商标完整包含异议人知名度较高的引证商标，且未形成新的特定含义，双方商标构成近似商标。因此，被异议商标与异议人商标已构成使用于类似商品上的近似商标，如予并存易造成消费者的混淆误认。商标局决定，第XXXXXXXX号“佳士捷”商标不予注册。本院庭审中，两上诉人表示，因为考虑成本问题，上诉人山东佳士捷公司没有对上述决定申请复审，现该决定已生效。
　　本院二审审理中，经查阅一审案卷，一审法院2017年12月1日的庭审笔录记载，在法庭调查阶段对公证保全的被诉侵权商品拆封后，内有从展会上获取的宣传册。审判员询问山东佳士捷公司“宣传册上的这些型号的焊机你们都生产吗？”山东佳士捷公司回答“生产的，从2015年左右就开始生产，商标是2016年申请后在上海展会宣传。”
　　本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、被诉侵权商品上使用的“佳士捷”标识与被上诉人的商标是否构成近似，两上诉人的行为是否侵犯了商标的注册商标专用权；二、如果两上诉人的行为构成侵权，一审法院判决两上诉人承担的赔偿责任是否适当。
　　关于第一项争议焦点，本院认为，首先，上诉人山东佳士捷公司虽已申请注册商标并经商标局初步审定后予以公告，但并未被核准注册，且两上诉人实际使用的“佳士捷”标识与申请注册的商标明显不同，现商标局亦已作出对商标不予注册的决定，故两上诉人关于被诉“佳士捷”标识是否侵害了被上诉人注册商标专用权的争议应当由行政机关裁决的上诉意见，本院不予采纳。其次，根据商标法第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第一项(现行商标法第五十七条第二项)规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，两上诉人使用的“佳士捷”标识与被上诉人的商标均使用于电焊机商品上，属于相同商品。根据一审法院查明的事实，被上诉人自2005年起即注册含有“佳士”字样的系列商标并用于电焊设备的生产经营，被上诉人的商标最初来源于其焊机产品中的“佳士宝”系列，2011年被上诉人申请注册的商标经商标局核准注册。经过被上诉人多年使用和宣传，其包括商标在内的“佳士”系列商标已在行业内具有了一定的知名度。两上诉人作为被上诉人的同行业竞争者，成立时间均晚于商标核准注册的时间多年，且上诉人深圳佳士捷公司与被上诉人地处同一城市，上诉人山东佳士捷公司地处被上诉人长期开展销售业务的地区，而被诉侵权的“佳士捷”标识与被上诉人的商标在文字内容、字体、大小、排列方式上均存在相似性，故两上诉人在其生产销售的被诉侵权商品上突出使用“佳士捷”标识，易使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人的商品有特定的联系，两者构成商标近似，两上诉人的行为构成商标侵权。一审法院的相关认定并无不当。再次，青浦区市场监管局虽然出具了《举报处理结果告知书》，认为被诉侵权行为不构成商标侵权，但对于被诉侵权行为是否构成商标侵权，法院在民事诉讼中仍有权予以审理并作出认定，不存在两上诉人所称的一审判决系司法权对行政权的干预，两上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。
　　关于第二项争议焦点，本院认为，首先，商标法第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，被上诉人在一审中已经提供了其生产销售的标注有商标的焊机实物以及相关经某合同，该经某合同中均注明了被上诉人授权案外人经某的产品包括了佳士宝系列产品。结合上述实物和合同等证据，可以认定被上诉人在此前三年内实际使用了商标，两上诉人关于被上诉人未实际使用商标，两上诉人不应承担赔偿责任的上诉意见，本院不予采纳。其次，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院根据查明的侵权事实，在被上诉人因被侵权所受实际损失、两上诉人因侵权所获利益均难以确定的情况下，综合被上诉人知名度及行业内影响、商标知名度及市场份额、两上诉人侵权行为持续时间、主观恶意程度、所涉展会影响力及焊机商品市场价格等因素，酌情确定赔偿数额，并无不当，本院依法予以维持。关于两上诉人提出的涉案侵权电焊机仅是展会样品机，未进行市场销售，一审判决认定其自2015年开始生产侵权商品并据此确定的赔偿数额过高的上诉意见。一审法院的庭审笔录记载，上诉人山东佳士捷公司的委托诉讼代理人在一审中已自认其自2015年开始生产涉案电焊机，一审法院根据其自述并在两上诉人未提供销售账目的情况下，对上诉人山东佳士捷公司开始生产涉案电焊机的时间予以认定，并无不当。两上诉人的该上诉意见本院不予采纳。关于合理开支，被上诉人为公证及购买被诉侵权商品支付的费用系为维权支出的必要开支，一审法院予以全部支持并无不当。同时一审法院考虑律师行业收费标准、本案律师工作量、案情疑难程度等酌情予以确定律师费，亦无不妥。因此，两上诉人认为一审法院酌定合理开支系对自由裁量权的严重不当使用的上诉意见，本院亦不予采纳。
　　关于一审案件受理费的分担，鉴于一审判决认定两上诉人的行为构成商标侵权，支持了被上诉人要求两上诉人停止侵权的诉讼请求并部分支持了赔偿经济损失和合理开支的诉讼请求，故一审法院对于案件受理费分担的决定并无不当，两上诉人关于一审案件受理费分担不当的上诉意见，本院亦不予采纳。
　　综上所述，上诉人山东佳士捷公司、深圳佳士捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币2,600元，由上诉人山东佳士捷电子科技有限公司、深圳佳士捷焊接设备有限公司共同负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：刘  静

书记员：钱光文