巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。
　　法定代表人：盛振明，会长。
　　委托诉讼代理人：巩日娟，上海允贤谦达律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：上海市黄浦区爱平水果店(个体工商户)，经营场所上海市黄浦区打浦桥街道丽园路XXX号。
　　经营者：金爱平，男，1973年9月26日出生，汉族，住上海市黄浦区打浦桥街道丽园路XXX号，户籍地江西省丰城市湖塘乡燕山村壕上组4号。
　　上诉人巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会(以下简称库尔勒香梨协会)与被上诉人上海市黄浦区爱平水果店(以下简称爱平水果店)侵害商标权纠纷，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，于同年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人库尔勒香梨协会的委托诉讼代理人巩日娟，被上诉人爱平水果店经营者金爱平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人库尔勒香梨协会上诉请求：1.撤销上海市黄浦区人民法院作出的(2018)沪0101民初3086号民事判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.判令爱平水果店承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、爱平水果店在其销售的散装梨上面，手写标识“库尔勒香梨”字(见附图一)，属于商标性使用。本案被控侵权标识起到了识别商品来源以及证明商品品质的作用，因此，爱平水果店对被控侵权标识的使用为商标性使用。二、爱平水果店使用“库尔勒香梨”构成对第892019号注册商标(见附图二)的侵权。第892019号商标为图文商标，其中起主要识别作用的为“庫尔勒香梨”文字，故被控侵权标识与前述商标构成近似。爱平水果店在其销售的散装梨上使用被控侵权标识会导致消费者对该散装梨的来源产生混淆，故构成侵权。三、爱平水果店使用被控侵权标识不构成正当使用。被控侵权标识中包含了涉案权利商标的所有文字部分，不符合正当使用。四、爱平水果店的经营者具有水果销售经验，其应知“库尔勒香梨”，其使用被控侵权标识具有主观恶意。
　　被上诉人爱平水果店辩称，库尔勒是地名，香梨是水果品名，库尔勒香梨是指香梨来源于库尔勒，不构成商标侵权。
　　上诉人库尔勒香梨协会向一审法院提出诉讼请求：1.爱平水果店立即停止侵犯库尔勒香梨协会所享有的第892019号注册商标专用权的行为；2.爱平水果店赔偿库尔勒香梨协会经济损失人民币40,000元(以下币种均为人民币)；3.爱平水果店赔偿库尔勒香梨协会调查取证费3,000元，聘请律师费7,000元；4.爱平水果店承担一审的诉讼费用。
　　一审法院经审理查明：
　　一、1996年1月7日库尔勒香梨协会经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称国家商标局)核准注册取得第892019号证明商标，核定使用商品为第31类香梨，注册有效期限自1996年1月7日至2006年1月6日止，后经两次续展，注册有效期延至2026年11月6日。
　　二、2004年9月20日库尔勒香梨协会修改已制订的《“库尔勒香梨”证明商标使用管理规则》(以下简称管理规则)，该规则第四条：申请使用“库尔勒香梨”证明商标的，应当按照本规则的规定经库尔勒香梨协会审核批准；第五条：库尔勒香梨的适宜栽植区域是：新疆巴音郭楞蒙古自治州南部和阿克苏东南部；第六条“库尔勒香梨”的质量标准：基本成熟(种籽呈黄褐色)果柄完整、果形基本端正(不畸形)、果面光滑、果皮薄嫩、树叶磨或药斑(虫斑)＜1cm2，无虫、无伤；果肉酥脆、多汁、爽口、有清香味；折光糖≥12%，总酸量＜0.09%；硬度≤6.5kg/cm2，单果重100-150g；第七条至第十一条规定了“库尔勒香梨”证明商标的申请使用程序；第十二条：凡符合使用“库尔勒香梨”证明商标条件的，库尔勒香梨协会不得拒绝给予使用；申请人未获得核准使用“库尔勒香梨”证明商标的，或者申请人认为审批不公正时，可以自收到审核意见通知书起十五日内，向工商行政管理机关申诉；第十四条：被许可使用“库尔勒香梨”证明商标的，凭准用证领购带有防伪标识的“库尔勒香梨”证明商标标识；该证明商标的使用许可者，必须做到一箱贴一标，标箱一体化，严禁标箱分离；第十五条：“库尔勒香梨”证明商标被许可使用者有权在其产品或包装上使用“库尔勒香梨”证明商标标识；第二十三条：对未经库尔勒香梨协会的许可，擅自在商品梨产品及其包装上使用与“库尔勒香梨”证明商标相同或近似的，侵犯证明商标专用权，协会将依照相关法律的规定，提请工商行政管理部门依法查处或向人民法院起诉。
　　三、2006年10月12日国家商标局出具商标驰字[2006]第95号“关于认定‘库尔勒香梨及图’商标为驰名商标的批复，认定库尔勒香梨协会使用在商标注册用商品和服务国际分类第31类香梨商品上的“库尔勒香梨及图”注册商标为驰名商标。在中国国家工商行政管理总局官网，保护注册商标专用权项下，发布时间为2006年10月16日的《商标局2006年下半年认定的87件驰名商标名单》中，库尔勒香梨协会的“库尔勒香梨及图”证明商标在名单列表中位列第81位。
　　四、2017年8月1日，库尔勒香梨协会委托北京瀚汇铭知识产权代理有限公司黑龙江分公司就中国大陆地区存在的侵犯“库尔勒香梨及图形”商标权的行为进行调查取证，向公证处提出保全证据申请并签署相关文件。该公司于同年9月5日向黑龙江省哈尔滨国信公证处申请办理证据保全公证。同年9月8日，该公证处工作人员与库尔勒香梨协会的委托代理人来到上海市卢湾区丽园路XXX-XXX号的黄浦区小金果业店铺内，在公证人员的监督下，库尔勒香梨协会委托代理人以普通消费者的身份购买了该店铺内陈列的带有“库尔勒香梨”字样的梨一袋，并用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票一张，商户名为：上海市黄浦区爱平水果店黄浦区小金果业，金额为31.40元。公证人员对上述购买地点及营业执照进行了拍照，购买结束后因梨不宜保存，公证人员将梨取出，对包装袋进行封存，并对现场购买场所、营业执照、刷卡小票、购买产品及封存情况进行了拍照。同年9月27日黑龙江省哈尔滨国信公证处对上述公证情况出具了(2017)黑哈国证内经字第6954号公证书。
　　经一审当庭比对，库尔勒香梨协会的证明商标与爱平水果店在标价签上使用的“库尔勒香梨”文字在既有文字的读音、含义方面完全相同，均表明商品系产自新疆库尔勒地区，商品名称系香梨；不同之处在于，库尔勒香梨协会的商标系文字与图案的组合,上部约2/3的面积系一只开屏的孔雀图案,下部约1/3面积为汉字“庫尔勒香梨”,其中库为繁体,且使用极为规范的白底黑字印刷体,图案的黑白对比极为明显；爱平水果店的标价签上无图案，手写的“库尔勒香梨”字体较小，库为简体字，书写极不规范，显得随意。就局部而言，虽然两者的文字部分在读音和含义上有相似之处，但是，相较于库尔勒香梨协会证明商标的繁体字和规范、统一的印刷体，爱平水果店的标价签使用的是简体字，且书写极不规范和随意，导致两者并不相同，只能构成相似；由于库尔勒本身系地名，香梨又是梨的一种，故该证明商标最具识别意义的重要特征是占有商标2/3面积的孔雀开屏图案，但爱平水果店的标价签上无任何图案，两者的整体结构完全不同，在“隔离观察”的前提下，就整体而言，以相关公众的一般注意力为标准，两者并不相同，只能构成相似，但相似的程度极低。
　　一审庭审中，库尔勒香梨协会未提供其证明商标的实际使用及防伪标识等情况，亦无法说明被控侵权的香梨商品与使用证明商标的“库尔勒香梨”商品在外观、品质、包装方面的差异，但认为爱平水果店的商品并非来自库尔勒原产地。爱平水果店也未能提供证据证明被控侵权商品系来自新疆库尔勒地区。库尔勒香梨协会当庭明确：在本案中主张爱平水果店实施的商标侵权行为系爱平水果店在陈列香梨的商品上方放置了一张纸质的标价签，在标价签上部写有“库尔勒香梨”字样，构成商标侵权。库尔勒香梨协会、爱平水果店双方均确认：该标价签上部写有“库尔勒香梨”字样，下部左侧为“特价”两字，下部右侧为“特甜”两字，下部中间标有“11.8元/斤”字样，上述文字均系手写而成;除上述标价签外，爱平水果店在每个梨商品上、用于盛放商品的马夹袋、POS机签购单、商品条形码单据上均未使用“库(或者庫)尔勒香梨”字样。
　　一审法院认为，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。库尔勒香梨协会制订的管理规则第十四条、第十五条明确规定，“库尔勒香梨”证明商标的使用应当凭准用证领购带有防伪标识的“库尔勒香梨”证明商标标识，使用者必须做到一箱贴一标，标箱一体化；此外，被许可使用者有权在其产品或包装上使用“库尔勒香梨”证明商标标识，说明该证明商标的使用方式应为将带有防伪标识的“庫尔勒香梨”证明商标标识贴附于包装箱上，或者在香梨产品或包装上使用“庫尔勒香梨”证明商标标识，此时，商标即发挥识别商品来源的作用。库尔勒香梨协会制订的管理规则第二十三条也明确规定了对于未经协会许可，擅自在商品梨产品及其包装上使用与“库尔勒香梨”证明商标相同或近似商标的，库尔勒香梨协会将依法维权。本案中，库尔勒香梨协会、爱平水果店双方均确认爱平水果店从未在香梨产品或包装上使用“庫尔勒香梨”证明商标标识，库尔勒香梨协会也未举证证明爱平水果店在包装箱上使用了带有防伪标识的“庫尔勒香梨”证明商标标识，说明爱平水果店并未在商标意义上使用库尔勒香梨协会的证明商标。库尔勒香梨协会同时明确，其主张爱平水果店的侵权行为仅为在标价签上使用了“库尔勒香梨”字样。对此，一审法院认为，一是构成商标侵权的前提必须是商标意义上的使用，也即爱平水果店使用的方式是商标性使用，本案爱平水果店在标价签上以手写的方式，标明“库尔勒香梨”及其价格，是销售商依据商业惯例在标价签上标示商品的简要信息，其主要目的在于标示商品价格，标价签与商品实物同列，在销售中仅起到标示价格的作用，并不构成商标意义上的使用。二是库尔勒是地名，是具有描述性的词汇，本身缺乏显著性，香梨是梨的品种之一，是指向商品本身，爱平水果店在第一含义上使用与库尔勒香梨协会证明商标中缺乏显著性的描述性词语相近似的文字来描述爱平水果店所提供商品的基本信息，其本质并未构成在商标意义上使用他人商标。三是虽然本案爱平水果店未提供证据证明其商品来自新疆库尔勒地区，但是，我们并不能因为其未能提供商品的合法来源，而得出该等使用为商标意义上使用的结论，或改变这种使用的性质为商标性使用。判定商标侵权的前提仍然也只能是商标意义上的使用行为，至于爱平水果店能否证明该商品是自己合法取得并说明提供者即构成合法来源的抗辩，是在构成商标侵权的逻辑前提之下，再行审查爱平水果店在主观上有无过错，客观上是否尽到合理的注意义务，从而判断在构成商标侵权的情况下，爱平水果店是否可予免责。诚然，爱平水果店既然标明商品系库尔勒香梨，即应当证明其标注信息的真实性和标示的合理性，现爱平水果店未能提供商品系产自新疆库尔勒地区的证据，说明其经营中存在不规范、不诚信的行为，但这种经营中的不规范行为并不改变其在标价签上标注“库尔勒香梨”的行为并非商标性使用的性质。需要指出的是，爱平水果店的标价签虽然并非商标性使用，但其仍然应当在日常经营活动中提高商标保护意识，加强管理，规范商品的进货渠道。四是虽然库尔勒香梨协会依法享有涉案证明商标的专用权，但该商标权并不具有绝对排他的效力，在确定他人的行为是否构成商标侵权时，仍需充分考量实际被诉行为的形态，以做出合理合法的裁判。本案中，如上所述，经比对，可以得出爱平水果店的标注与库尔勒香梨协会的证明商标相似度极低，而且，无论在商品上、包装上还是购物袋上，爱平水果店均未使用与库尔勒香梨协会证明商标相关的文字或图案，也未使用库尔勒香梨协会的防伪标识，而库尔勒香梨协会也未证明其证明商标的实际使用情况，就相关公众的一般注意程度而言，并不必然造成爱平水果店的商品与库尔勒香梨协会证明商标商品之间的混淆与误认。而且，库尔勒香梨协会亦当庭承认对于未达到品质要求的证明商标的申请人将不予许可使用其证明商标，说明库尔勒香梨协会虽享有商标专用权，但亦不能垄断“库尔勒香梨”文字，亦不能禁止他人以此标注商品。库尔勒香梨协会虽认为被控侵权商品并非产自库尔勒的香梨，但未提供充分证据证明被控侵权商品与证明商标的商品或原产自库尔勒地区的香梨在外观、品质、包装方面的任何差异，故库尔勒香梨协会也未能证明爱平水果店的商品并非产自库尔勒地区。综上，由于爱平水果店在标价签上标注“库尔勒香梨”并未构成在商标意义上使用，也不必然造成与库尔勒香梨协会证明商标商品之间的混淆和误认，因此，库尔勒香梨协会认为爱平水果店未经许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆；爱平水果店销售侵犯注册商标专用权的商品，均构成商标侵权的主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第四十八条、第五十七条第二、三项、《中华人民共和国商标法实施条例》第四条第二款、第七十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回库尔勒香梨协会所有的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由库尔勒香梨协会负担(已缴)。
　　本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，根据二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：爱平水果店的被控侵权行为是否构成商标侵权。
　　商标法第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。从前述条款可知，如果为了描述或者说明自己商品的名称、产地等事项，使用了他人注册商标中不能垄断的内容，属于正当使用范畴，并非商标法意义上的使用行为。本案中，库尔勒香梨协会第892019号注册商标是文字与图案的组合,上部约2/3的面积系一只开屏的孔雀图案,下部约1/3面积为汉字“庫尔勒香梨”,该证明商标最具识别性、显著性的是占有商标2/3面积的孔雀开屏图案，而库尔勒本身系地名，香梨是梨的一种品种，库尔勒香梨协会对“庫尔勒香梨”文字并不享有独占权。爱平水果店使用“库尔勒香梨”的方式为在标价签上手写注明“库尔勒香梨”“特价”“11.8元/斤”“特甜”字样，其中“库尔勒香梨”的字体大小与其他相近，其并未在香梨产品、包装以及收银凭证上使用涉案证明商标标识或者“庫尔勒香梨”文字，由于库尔勒为地名、香梨为梨的品种，爱平水果店使用该标价签主要为了描述所售商品的价格、品种以及产地，属于对其水果商品的正常描述，一审法院认定爱平水果店的前述使用行为不属于商标使用行为，于法有据，本院予以维持。一审法院据此认定爱平水果店不构成商标侵权，无须承担赔偿责任，合法有据，应予维持。当然爱平水果店在今后的经营中，就如一审法院指出的“应当在日常经营活动中提高商标保护意识，加强管理，规范商品的进货渠道”，以杜绝可能存在的侵权风险。
　　综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人库尔勒香梨协会上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币1,050元，由上诉人巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：杨  韡

书记员：钱光文