常向东非法经营罪一案一审刑事判决书

公诉机关崇州市人民检察院。
被告人常向东，男，山西省怀仁县人民法院工作人员。2014年1月28日因涉嫌犯非法经营罪被崇州市公安局刑事拘留，同年2月24日被遠捕。现羁押于崇州市看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。

崇州市人民捡察院以崇检公诉刑诉〔2014〕332号起诉书指控被告人常向东犯非法经营罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简曷程序，公开开庭审理了本案，于2014年10月22日作出了对被告人常向东犯非法经营罪（未遂）判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元的判决《宣判后，被告人常向东不服并向成都市中级人民法院提出上诉，2015年4月15日，成都市中级人民法院作出（2014)成刑终字第540号刑事裁定，撤销本院（2014)崇州刑初字第346号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2015年5月12日立案,并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，崇州市人民检察院指派检察员朱正冬出庭支持公诉，被告人常向东及其辩护人卢义到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人常向东和妻子杨某某在山西省怀仁县经营超市，二人均持有《烟草专卖零售许可证》。2014年初，被告人常向东为赚取差价，在山西省怀仁县收购“中华”牌（硬）卷烟1000条，欲运到成都市通过朱某某销售，自述该枇卷烟可赚取利润1万元左右。2014年1月26日，被告人常向东邀约马世彪、马晓智（该二人未被起诉）帮助驾驶其从单位购得的报废晋FA020警法院警车，将上述1000条“中华”牌卷烟从山西省怀仁县运往成都市，次日晚按照朱某某的安排运往大邑县安仁镇，在本市成温邛高速公路崇州西出口往大邑县安仁镇方向三公里处，被接到群众举拫在此设卡检查的成都市烟草专卖局工作人员挡获。烟草专卖局工作人员在该报废的晋FA020警法院警车上査获“中华”牌（硬）卷烟1000条，并对该批卷烟和运输车辆先行登记保存。同月28日，成都市烟草专卖局以被告人常向东及马世彪、马晓智涉嫌刑事犯罪将该案移送崇州市公安局侦查。经四川省烟草质量监督检测站检验，上述硬盒“中华”卷烟是真品卷烟。四川省烟草专卖局证明，1000条硬盒“中华”卷烟零售价格45万元。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关的受案登记表；
2、公安机关出具的被告人常向东到案经过；
3、被告人常向东的供述。他是山西省怀仁县人民法院刑庭的助理审判员，主要负责开车和送达文书。他妻子这经开一家小超市，与四川省贩烟的“朱肖夫”和肖姐有过生意来往。他平常在当地各个零售店或自家超市内收购“中华牌香烟，收购价为380元一条。20M年1月26日上午，他邀约朋友马世彪和其侄儿马晓智一起，驾驶他从单位购买的报废警车，到四川送20箱“中华”牌香烟。途中他与“朱肖夫”电话联系，“朱肖夫”让他在大邑高速出口处下，在下高速公路约二公里处被挡获。运烟所用的车辆没有行驶证，他穿警服和驾驶警车运输香烟的目的是为了逃避检查•他知道异地销售卷烟是违法行为。该批香烟均是真烟，销售价格还未谈好，他和“朱肖夫”约定见面谈价格；
4、证人马世彪的证言。他和常向东是朋友。2014年1月26日上午，常向东叫他一起到四川_趟，他叫上侄儿马晓智一起。当晚10时许，常向东开一辆警车接到他和马晓智，他们开车到了崇州。常向东在路上与对方电话联系，对方叫他们把车开到崇州安仁路口下高速，具体到什么地方他不清楚。在崇州被烟草专卖局工作人员查获，经清点车上有1000条“中华”牌香烟；
5、证人马晓智的证官。2014年1月26日晚10时许，他叔叔马世彪电话联系他一起开车去四川。常向东开一辆车牌为“金杯”牌法院警车接到他们。他看见警车里放了好多箱子，常向东说是“中华”牌香烟，运到四川成都进行销售；
6、崇州市公安局扣押常向东手机二部、汽车一辆；
7、成都市烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送呈报审批表、案件情况调查报告、涉案物品清单、检査笔录、先行登记保存证据通知书、现场照片、询问笔录；
8、四川省烟草专卖局的价格证明，证实查获的1000条“中华”牌（硬）卷烟价值45万元；
9、四川省烟草质量监督检测站的检验报告，证实查获的“中华”牌（硬）卷烟为真品卷烟；
10、山西省怀仁县烟草专卖局的证明，证实被告人常向东于2012年4月25日在怀仁县烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证；
11、经菅者为杨某某的怀仁县玉兰百货店烟草专卖零售许可证（个体)，许可证号：140624101101，发证机关为山西省怀仁县烟草专卖局，制证时间为2014年2月7日，有效期限自2013年12月26日至2017年4月4日。
12、经营者为常向东的怀仁县兴蠢烟酒总汇烟草专卖零售许可证（个体)，许可证号：140624101246,发证机关为山西省怀仁县烟草专卖局，制证时间为2014年2月7日•有效期限自2013年12月26日至2017年12月1日。

本院认为，被告人常向东持有《烟草专卖零售许可证》，从非常规渠道购进1000条“中华”（硬）卷烟进行销售•根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十六条规定“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”被告人常向东的行为应视为批发烟草行为。关于对具有烟草
专卖零售许可证而实施异地批发烟草业务的行为是否构成犯罪，2011年5月6日最高人民法院以[2011]刑他字第21号文作出《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（简称“批复)”“被告人明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”，该“批复”明确了具有烟草专卖零售许可证，实施“超范围和地域”批发业务的情形不宜按照非法经营罪处理。被告人常向东的行为符合该“批复”表述的情形。对辩护人卢义提出被告人常向东的行为属于超范围和地域经营，不构成非法经营罪的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：

被告人常向东无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于四川省成都市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 易春艳
人民陪审员 余绍炳
人民陪审员 戢琼

书记员： 唐璇