广州卡姿兰企业管理有限公司与上海寻梦信息技术有限公司、柳泽添虚假宣传纠纷一审民事判决书

　　原告：广州卡姿兰企业管理有限公司，住所地广东省广州市。
　　法定代表人：唐琼林，总经理。
　　委托诉讼代理人：张林，男。
　　委托诉讼代理人：杨莉，上海市浩信律师事务所律师。
　　被告：柳泽添，男，1996年6月16日出生，汉族，住广东省汕头市。
　　委托诉讼代理人：柳林明(系柳泽添父亲)，住广东省汕头市。
　　被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。
　　法定代表人：孙沁，董事长。
　　委托诉讼代理人：赵庆，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：许中华，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。
　　原告广州卡姿兰企业管理有限公司(以下简称卡姿兰公司)与被告柳泽添、上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)虚假宣传纠纷一案，本院于2018年11月15日立案后，依法适用普通程序。本院于2018年12月14日公开开庭进行了审理。原告卡姿兰公司的委托诉讼代理人张林、杨莉、被告柳泽添及其委托诉讼代理人柳林明、寻梦公司的委托诉讼代理人赵庆到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解无果，本案现已审理终结。
　　卡姿兰公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.柳泽添、寻梦公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；2.柳泽添赔偿卡姿兰公司经济损失及合理开支共计20万元(含律师费25,000元、公证费680元);3.本案受理费由柳泽添、寻梦公司共同承担。
　　事实和理由：卡姿兰公司系第XXXXXXX号、第XXXXXXX号等“卡姿兰”系列注册商标的专用权人，其经营的卡姿兰化妆品自2001年诞生起在各大电商平台的旗舰店广有销售并获得多项荣誉，具有较高的知名度和美誉度。寻梦公司系拼多多APP的实际运营者，柳泽添在“拼多多”APP开设名为“不二的新妆”的网络店铺(以下简称涉案店铺)，在销售美容五件套系列商品(以下简称涉案商品)时使用“比卡姿兰还好用”的宣传语(以下简称被控宣传用语)，使消费者对涉案商品的性能、质量产生误解，严重损害卡姿兰公司的商誉，构成虚假宣传。鉴于该虚假宣传行为与柳泽添的销售行为具有直接关联，故应当按照柳泽添的获利确定卡姿兰公司的经济损失，即以截止公证取证之时的销售数量35,766件为基数，折算销售金额约为236,055.60元，再按照73%的利润率对其获利予以确定。综上，诉至本院望判如所请。审理中，卡姿兰公司确认被控宣传用语已被删除。另表示，若法院认为其主张的柳泽添获利计算方法难以成立，则申请适用法定赔偿确定其具体经济损失金额。
　　柳泽添辩称：1.涉案商品的品牌为苏卡那，被控宣传用语确有夸张和吹嘘成分，但不足以导致相关消费者的误解，不应认定为虚假宣传；2.其使用被控宣传用语并非故意，在收到诉状前已删除，且涉案商品销售时间短，销售量少，利润率仅10%，因此卡姿兰公司主张的经济损失数额明显过高；3.卡姿兰公司主张合理开支中的律师费并非专为本案支出，还涉及多起其他案件，全额主张缺乏事实依据。
　　寻梦公司辩称：1.其仅是拼多多APP的电商平台网络服务提供者，不是实际生产或销售商，故其主体不适格；2.若法院认定其主体适格，其在诉讼前已察觉到涉案侵权行为并要求柳泽添删除，已尽到网络服务提供商的及时、合理的注意义务，且目前相关侵权链接亦已删除，故不应当承担侵权责任。
　　根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
　　一、卡姿兰公司相关情况
　　卡姿兰公司成立于2009年4月2日，注册资本为300万元，经营范围为商务服务。
　　2017年5月6日，卡姿兰公司经受让获得第XXXXXXX号“卡姿兰carslan”、第XXXXXXX号“卡姿兰”注册商标，核定使用商品均为第3类的化妆品等。
　　卡姿兰公司及旗下的部分卡姿兰化妆品获2008年度《女友》百万读者最喜爱的十大彩妆品牌、2013、2015、2016中国化妆品蓝玫奖年度风云品牌、2015年度PCLADY美丽先锋大奖、年度人气大奖、2016中国化妆品细分品类排行榜彩妆品类TOP1、2016中国化妆品百强电商、2017十大创新营销奖(广东)、2017中国区品牌足迹消费者首选十大品牌彩妆类、2013AILI爱丽时尚网年度美妆大奖、COSMO年度美容达人推荐产品大奖等荣誉。
　　2016年8月29日，亿邦动力网刊载《818化妆品销量榜单卡姿兰保洁成赢家》一文，记载“818大促线上化妆品增81%，卡姿兰以7.27%的份额成为彩妆TOP1”。2016年11月16日，中国产业信息网刊载《2017年中国化妆品行业市场规模预测及发展趋势分析》一文，记载“彩妆：……韩束、卡姿兰等国产品牌份额快速提升……”彩妆市场份额前20品牌，大众国产品牌中卡姿兰位列第一，占5.7%。2017年5月28日、9月8日，搜狐网分别刊载《[卡姿兰]众多网红推荐的这款素颜霜，为什么这么好用？》《全能偶像任某某，卡姿兰首席推荐官！是他》。2017年2月24日，南方网刊载《“国民彩妆”领跑外资卡姿兰底妆销量全网第一》，卡姿兰在2016年1月TOP10品牌位列第六，市场份额5.03%，在2017年1月TOP10品牌位列第一，市场份额4.81%。腾讯网刊载《一个单品累计销售40亿元！这9款化妆品凭啥成为国货之光？》一文所列第9位为卡姿兰大眼睛睫毛膏，并载有“2008年，处于鼎盛时期的歌坛小天后蔡某某出任卡姿兰代言人，她忽闪着大眼睛的电视广告曾铺天盖地在一线卫视传播……。”
　　卡姿兰公司称其生产的睫毛膏、眼线笔、眉笔、修容棒最低建议零售价分别为59元、69元、35元、129元，各大电商平台的实际销售价为上述价格的八折。
　　二、寻梦公司及涉案店铺情况
　　寻梦公司成立于2014年1月9日，经营范围为电子商务，销售计算机软硬件、日用百货、服装鞋帽等，第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务等,运营www.pinduoduo.com网站、拼多多APP电商平台。www.pinduoduo.com网站设置有维权投诉指引栏目，设置了知识产权投诉受理情形、通知程序、争议解决、联系方式等常见问题解答。
　　柳泽添于拼多多APP电商平台内开设涉案店铺，店铺类型为个人，主营类目为美容个护。
　　2017年4月18日至2018年9月10日，柳泽添与寻梦公司在线签署了若干版本的《拼多多平台合作协议》，其中《拼多多平台合作协议》V3.0版本约定“商家保证所售商品均为正牌商品，商品来源真实、合法，未侵犯他人商标专用权、专利权、著作权或其他合法权益……”。
　　三、涉案公证内容
　　2018年1月25日，卡姿兰公司委托代理人在公证员监督下使用公证处提供的手机登录拼多多APP搜索“卡姿兰”，点击“销量”，在搜索结果中查询到名为“【明星同款5件套】【睫毛膏+眼线笔+眉笔+修容棒】【比卡姿兰还好用】浓密防水纤长卷翘加密增长液化妆品彩妆套装组合餐”的涉案商品。涉案商品页面显示，已拼35,766件，5人在拼单，可直接参与，单独购买￥8.8，发起拼单￥6.6，商品评价4,330，全场包邮。点击“进店逛逛”，显示店铺名称为“不二的新妆”，商品数量65，已拼28万。公证处就此出具(2018)粤广海珠第XXXX号公证书。
　　四、被控宣传用语的存续期间及对应涉案商品销量
　　庭审中，寻梦公司提供服务器后台数据记录的电子文档、后台操作日志各一份，并附相关说明。其中载有如下内容：1.涉案店铺对应拼多多APP电商平台的ID为XXXXXXXXX；2.被控宣传用语在涉案店铺中使用的期间为2017年11月18日至2018年2月8日；3.该期间内使用被控宣传用语共销售7款商品，订单笔数合计为42,262单，销售金额合计为534,519.90元，其中退款订单合计435件，退款金额为5,220.40元；4.2018年2月28日，被控宣传用语被编辑修改不再使用；5.2018年12月14日，商品ID下架(禁售)。柳泽添对前述内容均无异议，但卡姿兰公司仅对后台数据记录的电子文档及说明不持异议。
　　五、合理支出情况
　　卡姿兰公司提交金额为680元、备注为保全证据(2018)粤广海珠第XXXX号的公证书发票一张。另提交金额为25,000元的律师费发票一张。
　　六、与本案有关的其他情况
　　卡姿兰公司提交北京知识产权法院(2018)京73行初XXXX号行政判决书。该判决书中判定，卡姿兰公司享有的第XXXXXXX号“卡姿兰carslan”商标经过长期的使用及宣传，已于2013年12月16日前经为公众所熟知，达到了驰名程度。
　　以上事实有附卷证据、卡姿兰公司、柳泽添、寻梦公司的庭审陈述以及本院审理笔录等证实。
　　审理中，卡姿兰公司提交如下证据：1.告知函及相关寄送凭证一组，拟佐证被控宣传用语不可能于2018年2月28日被修改、删除，该时点仍然存续；2.百度知道“化妆品行业利润怎么算”网页打印件，拟证明化妆品行业毛利率为80%。本院注意到，有关证据1，因所载内容包含了除涉案店铺外的其他多家于拼多多APP电商平台中涉嫌开展侵权经营的网络店铺，且告知函的发出无法直接佐证卡姿兰公司在发函前对被控宣传用语的存续状态进行再次核验，结合寻梦公司提交的后台涉案店铺的操作日志，本院对卡姿兰公司所持证明主张不予采纳；有关证据2，百度百科所论述内容的来源无法考证，其内容与本案并无直接关联。故本院对卡姿兰公司据此所持主张亦不予以采纳。
　　柳泽添提交进货价格及销售情况说明一份，拟证明使用被控宣传用语销售之商品的进价，佐证其获利微薄。本院注意到，其并未就此出具原件，真实性难以确定；即便内容属实，所列商品的品名及数量均无法与涉案商品的销售数据相对应，故本院对此不予采纳。
　　本院认为，根据前述认定事实，柳泽添在涉案店铺中使用被控宣传用语持续至2018年1月1日之后，故应当适用新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)。综合各方的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：一、柳泽添使用被控宣传用语是否构成虚假宣传；二、倘若构成，则柳泽添、寻梦公司应当承担的法律责任。
　　一、柳泽添构成虚假宣传
　　反不正当竞争法规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，柳泽添通过开设于拼多多APP电商平台中的涉案店铺销售化妆品套装，系在公开市场中面向消费公众提供具体商品，应视为市场竞争行为。经营者柳泽添在实施该行为时所发布、刊载的被控宣传用语系典型的比较广告，且方式为直接比较。虽然比较广告不必然为法律所禁止，但仍需遵守公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。司法实践中，对采用直接比较方式的比较广告是否构成虚假宣传，需要根据具体情况详加判别，认定的关键在于广告内容是否具有客观依据，是否贬低了其他经营者的商品或服务。
　　本院注意到，卡姿兰公司旗下的卡姿兰彩妆品牌，先后获得过多项荣誉，相应商品具有一定的市场占有率，可以认定其具有一定市场知名度和美誉度，居于优势的市场竞争地位。柳泽添作为涉案商品的销售者，理应对此知悉，但其却将所售涉案商品与卡姿兰品牌类化妆品直接比较，在无任何客观证据佐证的情况下，径行得出所售商品更为好用的结论，显然贬低了卡姿兰品牌的同类别化妆品，误导部分消费者产生涉案商品质量、效果优于卡姿兰品牌化妆品的认识，已明显超出合理宣传的尺度，构成虚假宣传。
　　二、虚假宣传的法律责任
　　(一)停止侵权
　　根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，构成虚假宣传的，应当承担停止侵权的民事法律责任。鉴于寻梦公司提交的后台数据日志及操作记录，已表明被控宣传用语不再使用，且卡姿兰公司亦对此不持异议，故该行为已无责令停止之必要。卡姿兰公司所持对应诉讼请求，本院不予支持。
　　(二)经济损失赔偿
　　本案中，卡姿兰公司主张按照柳泽添的侵权获利来确定具体的损害赔偿金额，并以销售数量×单价金额×利润率作为其计算公式。本案认为,卡姿兰公司的前述主张难以成立，原因有二：其一，非法获利层面，虚假宣传与“混淆类”的商标侵权及仿冒不正当竞争行为有本质不同。“混淆类”行为的非法获利是通过对指向性联系要素的符号模仿，致使相关公众产生错误认知或错误联想，而达成交易来实现的。侵权人籍此全额、完整地获取了本应由权利人享有、附着于商品之上的全部利益。简而言之，混淆获利以现实交易成功达成为前提。而虚假宣传则完全不同，正如被控宣传用语通过直接比较，向交易对象传达涉案商品质量优良的信息一样，仅是最终交易决策形成产生影响的重要因素之一(例如，促使交易对象产生交易兴趣，此外的重要因素往往还有价格、外观、功能，甚至邮寄费用负担)，并不必然会引导、甚至决定消费者最终购买涉案商品。有鉴于此，柳泽添因涉案商品成功交易而获得的收益，亦无法径行归功于被控宣传用语的使用。其二，获利环节存在现实差异。卡姿兰公司在庭审中反复提及化妆品商品利润率较高的观点，并为佐证该观点自述其利润率并提供百度网站所载相宜本草及美即面膜例证予以说明。本院注意到，即便相关内容所述属实，其利润率亦为包含生产及销售完整环节的总利润率，而本案的虚假宣传仅仅涉及到具体零售环节，该利润率数据亦不可直接适用。
　　有鉴于此，本院依卡姿兰公司申请，适用法定赔偿方式确定具体的经济损失赔偿金额。本院综合考量卡姿兰品牌拥有的知名度和美誉度，柳泽添的主观过错程度，柳泽添的专业销售身份及其销售涉案商品所处的电商平台性质，被控宣传用语使用的具体期间及该期间内涉案商品的销售数量、销售金额，被控宣传用语对涉案商品最终交易成功的贡献比率等因素等酌情予以判定。
　　(三)合理费用支出
　　鉴于柳泽添的行为已构成虚假宣传，故应对卡姿兰公司为制止该不正当竞争行为而支付的合理开支予以承担。关于公证费，鉴于卡姿兰公司已当庭提供了公证书原件及对应发票，且相关公证确属维权所需，故本院予以支持；至于律师费，本院将根据卡姿兰公司代理律师的工作量、案件诉讼标的额与实际判赔之比例，参照相关律师收费标准酌情予以支持。
　　根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第(一)项、第(六)项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第(一)项规定，判决如下：
　　一、被告柳泽添于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州卡姿兰企业管理有限公司经济损失及为制止不正当竞争行为所支出的合理费用共计85,680元；
　　二、驳回原告广州卡姿兰企业管理有限公司的其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费4,300元，由原告广州卡姿兰企业管理有限公司负担1,229元，被告柳泽添负担3,071元。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审判员：王霞萍

书记员：于  是