广州拍拍贷投资管理有限公司与上海拍拍贷金融信息服务有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：广州拍拍贷投资管理有限公司，住所地广东省广州市。
　　法定代表人：张龙，总经理。
　　委托诉讼代理人：张心田，上海科尚律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：陆晨奇，上海科尚律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：上海拍拍贷金融信息服务有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。
　　法定代表人：顾少丰，总经理。
　　委托诉讼代理人：孙巾淋，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：沈小静，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。
　　上诉人广州拍拍贷投资管理有限公司(以下简称广州拍拍贷公司)因与被上诉人上海拍拍贷金融信息服务有限公司(以下简称上海拍拍贷公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初76120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了阅卷、调查和询问当事人，鉴于二审中双方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，经合议庭评议认为不需要开庭审理，故本院不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
　　广州拍拍贷公司上诉请求：请求撤销上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初76120号民事判决，或改判驳回上海拍拍贷公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、广州拍拍贷公司不构成商标侵权。1.上海拍拍贷公司的涉案第XXXXXXXX号商标在广州拍拍贷公司第XXXXXXXX号商标注册之后才注册，故涉案第XXXXXXXX号商标不属于有效商标，且上海拍拍贷公司涉案第XXXXXXXX号商标尚处于诉讼之中，故本案中上海拍拍贷公司无权起诉广州拍拍贷公司，更不应判决广州拍拍贷公司构成侵权。2.广州拍拍贷公司使用“拍拍贷”，是对第XXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标的合法使用行为，未侵害上海拍拍贷公司第XXXXXXXX号商标专用权。3.广州拍拍贷公司自2015年9月后未再实际运营、更新广州拍拍贷公司网站，故不存在侵害上海拍拍贷公司涉案第XXXXXXXX号商标的侵权行为。二、广州拍拍贷公司不构成不正当竞争。1.广州拍拍贷公司在2014年6月3日已经成立，且广州拍拍贷公司的字号在广州属于有一定影响的字号，故广州拍拍贷公司对其字号的合法使用，既不侵害在2017年8月28日才核准注册的涉案第XXXXXXXX号商标，亦不侵害上海拍拍贷公司自2007年开始使用的“拍拍贷”，一审法院判决广州拍拍贷公司变更企业字号没有法律依据，广州拍拍贷公司不构成不正当竞争。2.广州拍拍贷公司网站所有发布的文章内容都是基于上海拍拍贷公司长期的骚扰、恐吓及多次发律师函的行为，属于正确合法的维权方式，不存在编造、传播虚假信息或者误导性信息，不构成对上海拍拍贷公司的商业诋毁。三、广州拍拍贷公司在本案中不应承担侵权民事责任。1.一审法院在广州拍拍贷公司合法使用第XXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标和企业字号的情况下，判决广州拍拍贷公司承担侵权民事责任，适用法律不当。2.在没有证据证明广州拍拍贷公司存在侵权业务的情况下，一审法院判决广州拍拍贷公司承担人民币306,000元(以下币种均为人民币)的赔偿责任不当。
　　上海拍拍贷公司辩称：一审判决程序合法、正当，事实认定清楚，法律适用正确，上海拍拍贷公司不认可广州拍拍贷公司的上诉意见，上海拍拍贷公司认为：1.广州拍拍贷公司第XXXXXXXX号商标，已于2018年1月被原国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)宣告无效。2.广州拍拍贷公司在被控侵权行为中实际使用的标识和使用的具体服务类别，与其第XXXXXXXX号商标标识和核定使用服务类别均不一致，不属于对其第XXXXXXXX号商标的使用。3.没有证据表明广州拍拍贷公司的商标和字号已经具有一定的影响力。综上，上海拍拍贷公司请求本院驳回上诉，维持原判。
　　上海拍拍贷公司向一审法院提出诉讼请求：1.广州拍拍贷公司立即停止侵犯上海拍拍贷公司第XXXXXXXX号“拍拍贷”注册商标专用权的行为；2.广州拍拍贷公司立即停止使用包含“拍拍贷”文字的企业名称并办理企业名称变更登记手续，变更后的企业名称中不得包含“拍拍贷”文字；3.广州拍拍贷公司立即停止使用并注销域名“qqdai.com”；4.广州拍拍贷公司立即停止对上海拍拍贷公司的商业诋毁；5.广州拍拍贷公司赔偿上海拍拍贷公司经济损失300万元(其中包含律师费18万元、公证费6,000元)；6.广州拍拍贷公司在新浪网(www.sina.com.cn)、腾讯网(www.qq.com)、今日头条网(www.toutiao.com)、网贷之家网(www.wdzj.com)首页上刊登声明，消除影响。
　　一审法院经审理查明：
　　一、上海拍拍贷公司经营的业务及使用的标识等情况
　　上海拍拍贷公司于2011年1月18日成立，原企业名称为上海厦众信息技术有限公司，于2012年4月变更为现企业名称，登记经营范围为金融信息服务，计算机网络专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让等。
　　上海拍拍贷公司注册了第XXXXXXXX号“拍拍贷”商标和第XXXXXXXX号“PPDAI”商标，核定使用服务项目为第36类的分期付款的贷款、资本投资、基金投资、金融服务、融资租赁、家庭银行、期货经纪、艺术品估价、担保、典当经纪，有效期自2017年8月28日至2027年8月27日止。
　　拍拍贷网的域名ppdai.com于2007年4月6日注册，网站使用“拍拍贷ppdai.com”标识。拍拍贷网(www.ppdai.com)原由上海代丰投资咨询有限公司(以下简称上海代丰公司)运营。上海代丰公司于2007年7月17日成立，法定代表人为顾少丰。上海拍拍贷公司成立后，拍拍贷网改由上海拍拍贷公司运营。2014年3月27日，上海拍拍贷公司与上海代丰公司签订《吸收合并协议书》，约定上海拍拍贷公司吸收合并上海代丰公司。
　　拍拍贷网是国内首家个人对个人(P2P)网络民间借贷平台，网站开始运营后，引起了媒体的广泛关注。在2008年1月至2009年2月期间，《信息方略》《青年周末》《东南快报》《浙中新报》《成都晚报》《每日经济新闻》《都市快报》《今日早报》《IT经理世界》《竞争力》等报纸、杂志报纸已对拍拍贷网及业务模式进行了报道。其中，2008年1月23日出版的《信息方略》杂志曾刊载文章《去网上借钱》，该文章介绍了拍拍贷网的业务。2008年7月18日出版的《浙中新报》刊载文章《向网络借钱解燃眉之急》，该文的配图显示，拍拍贷网网页左上角有“拍拍贷ppdai.com”标识。2009年至2013年期间，中央电视台新闻频道、中央电视台二套《经济半小时》栏目、上海电视台新闻综合频道、中央电视台二套《经济信息联播》栏目都曾专题报道拍拍贷网的业务模式。2017年11月10日，证券时报网刊载的新闻《纽交所再迎金科中概股新兵拍拍贷市值相当于A股一个小型城商行》中称：美国当地时间11月10日早(北京时间11月10日晚)，中国最老牌、也几乎是唯一一家自成立坚持小额、分散、去担保的P2P拍拍贷正式挂牌纽交所。
　　上海拍拍贷公司于2015年成为上海金融信息行业协会理事单位，于2016年成为中国互联网金融协会理事单位，于2017年成为上海金融信息行业协会副会长单位。上海拍拍贷公司被中国互联网协会、工业和信息化部信息中心评为“2016年中国互联网百强企业”。浦东新区人民政府授予上海拍拍贷公司“2017年经济突出贡献奖”。
　　二、上海拍拍贷公司与案外人合肥伍伍壹网络科技有限公司(以下简称合肥伍伍壹公司)就“拍拍贷”等标识发生的争议
　　合肥伍伍壹公司于2012年8月14日成立，张龙是公司股东，并担任公司法定代表人。合肥伍伍壹公司注册了第XXXXXXX号“拍拍贷PPDAI”商标，核定使用服务项目为第36类的分期付款的贷款、金融贷款、金融服务、金融管理、融资租赁、金融咨询、信用卡服务、电子转账、担保、典当。该商标的申请日期为2009年2月5日，注册有效期自2010年9月28日至2020年9月27日止。合肥伍伍壹公司注册了第XXXXXXXX号“拍拍贷PPDAI”商标，核定使用服务项目为第36类的银行、基金投资、担保、典当经纪，注册有效期自2015年3月28日至2025年3月27日止。合肥伍伍壹公司授权广州拍拍贷公司使用第XXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标。
　　一审法院曾于2013年12月30日受理了合肥伍伍壹公司诉上海拍拍贷公司侵害商标权纠纷一案。合肥伍伍壹公司诉称，上海拍拍贷公司以拍拍贷作为企业字号，其运营的拍拍贷网(www.ppdai.com)使用“拍拍贷、PPDAI”标识，侵害了合肥伍伍壹公司对第XXXXXXX号商标享有的注册商标专用权，请求法院判令上海拍拍贷公司停止在其网站及公司名称中使用“拍拍贷、PPDAI”字样。一审法院经审理认为，拍拍贷网作为国内率先开展个人对个人信用借贷业务的平台，自运营以来就引起媒体的关注。在合肥伍伍壹公司的第XXXXXXX号商标申请注册之前(即2009年2月5日前)，相关的报纸、杂志就已对拍拍贷网及业务模式进行大量报道。“拍拍贷”“ppdai”系臆造词，且上述中文和字母的字面含义与拍拍贷网的业务模式相契合，标识具有较强的显著性。经过使用，在第XXXXXXX号商标申请注册之前，拍拍贷网使用的“拍拍贷”“拍拍贷ppdai.com”等标识已经具有一定的影响。此后，随着拍拍贷网经营规模的扩张，上述标识的知名度得以持续提升。拍拍贷网原由上海代丰公司运营，上海拍拍贷公司成立后，拍拍贷网改由上海拍拍贷公司运营。此后，上海拍拍贷公司和上海代丰公司又签署了吸收合并的协议。上海代丰公司因在先使用“拍拍贷”“拍拍贷ppdai.com”等标识所享有的权益，可由上海拍拍贷公司承继，合肥伍伍壹公司无权禁止上海拍拍贷公司在原使用范围内继续使用上述标识。一审法院于2014年8月19日作出(2014)浦民三(知)初字第68号民事判决：驳回合肥伍伍壹公司的诉讼请求。合肥伍伍壹公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2014年12月23日作出(2014)沪一中民五(知)终字第187号民事判决：驳回上诉，维持原判。
　　2015年1月29日，商评委作出商评字[2015]第15327号《关于第XXXXXXX号“拍拍贷PPDAI”商标无效宣告请求裁定书》，认定：在第XXXXXXX号商标注册申请日即2009年2月5日前，相关媒体已经对拍拍贷网(域名：ppdai.com)的业务进行了大量报道，上海代丰公司已在金融借贷服务上使用“拍拍贷”“ppdai”商标，并已具有一定知名度，第XXXXXXX号商标的注册已构成对他人在先使用并具有一定影响商标的抢注。商评委裁定：第XXXXXXX号商标予以无效宣告。合肥伍伍壹公司不服裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求法院撤销被诉裁定。北京知识产权法院于2016年7月20日作出(2015)京知行初字第1520号行政判决：驳回合肥伍伍壹公司的诉讼请求。合肥伍伍壹公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2017年2月10日作出(2017)京行终194号行政判决：驳回上诉，维持原判。
　　2018年1月17日，商评委作出商评字[2018]第8165号《关于第XXXXXXXX号“拍拍贷PPDAI”商标无效宣告请求裁定书》，认定：合肥伍伍壹公司注册的第XXXXXXXX号“拍拍贷PPDAI”商标与上海拍拍贷公司在先注册的引证商标第XXXXXXX号“拍拍贷”商标、第XXXXXXX号“PPDAI”商标、第XXXXXXXX号“拍拍贷”商标、第XXXXXXXX号“PPDAI”商标在中文或英文构成上相同，争议商标与引证商标核定使用在同一种服务或类似服务上，易造成相关公众对服务来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商评委裁定：第XXXXXXXX号商标予以无效宣告。合肥伍伍壹公司不服裁定，已向北京知识产权法院提起行政诉讼。
　　此外，上海拍拍贷公司与合肥伍伍壹公司还有其他商标争议。
　　三、广州拍拍贷公司涉嫌侵权的行为
　　广州拍拍贷公司于2014年6月3日成立，原股东为合肥伍伍壹公司。2018年3月14日，公司股东变更为史玉梅、张龙。公司注册资本5,000万元，登记的经营范围为投资管理服务、投资咨询服务、企业自有资金投资、计算机网络系统工程服务、网络技术研究、开发等。
　　上海市卢湾公证处出具的(2018)沪卢证经字第2650号公证书载明，2018年9月11日，上海拍拍贷公司的委托代理人使用该公证处接入互联网的电脑，对相关网站信息进行证据保全公证。(一)登陆广州拍拍贷公司的网站(网址www.qqdai.com)。1.网页有“拍拍贷·广州”“广州拍拍贷”“拍拍贷”等标识。网站有“投资理财”“同城金融”“金融资讯”“关于我们”等栏目。2.点击进入“投资理财”栏，网页展示了一些投资项目。网页下方的“严重声明”中称：收到广州市公安局经侦大队通知，大量网民投诉“广州拍拍贷以借贷逾期为名向个人拨打催收电话和骚扰电话”。经核查，自2015年6月起，我公司已经没有开展现金贷网贷业务。其他(拍拍贷公司)公司的现金贷、信用贷与广州拍拍贷无任何关联。望广大网民核查清楚后再按属地原则投诉报警！3.点击进入“同城金融”栏，网页展示了一些同城借款项目。4.网站的“公司简介”中称：公司正式独立运营于2014年6月，注册资金5,000万元，现在开发运营员工50余人，公司主要为企业和个人提供相关互联网金融产品服务。我们公司秉承总公司勇于开拓的精髓，开创了一系列新金融服务为主的多元化服务项目(即广州拍拍贷金融创意园)。将民间传统金融、互联网金融及小额民间借贷咨询、其他类金融咨询和管理服务等融为一体，并使之成为珠三角区域乃至全国范围内，集小微信贷咨询服务与交易促成、民间借贷信息的发布与撮合、小额投资管理、风险评估与管理以及小额担保平台服务等业务于一体的金融资讯综合性商务网络平台。公司经营服务内容为P2P互联网金融产品服务、电子商务软件系统开发、办公电子产品营销等。在文末的“拍拍贷和QQ贷品牌声明”中称：拍拍贷品牌创始人于2005年在广州开始从事互联网行业开发，2007年3月7日注册代表中国互联网金融相关域名——qqdai.cn即拍拍贷，领跑于国内任何P2P平台，并优先运营了qq贷和pp贷，是拍拍贷原创者，并于同一天注册，同一天获国家商标局商标证书。5.ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果显示，www.qqdai.com的主办单位为广州拍拍贷公司，网站名称为QQ网贷。阿里云(域名：aliyun.com)域名查询结果显示，域名qqdai.com于2009年10月15日注册。6.该网站发布了一些针对上海拍拍贷公司的文章。(二)广州拍拍贷公司的微博(weibo.com/qqdai)使用“广州拍拍贷”等标识，微博名称为“广州拍拍贷”，审核时间为2017年1月17日，微博关注数为146，粉丝数为545。广州拍拍贷公司的微博发布了一些针对上海拍拍贷公司的文章。(三)广州拍拍贷公司在今日头条的公司主页(www.toutiao.com/c/user/XXXXXXXXXX/#mid=XXXXXXXXXX)使用“广州拍拍贷”等标识，关注数为220，粉丝数为587。广州拍拍贷公司在今日头条的公司主页发布了一些针对上海拍拍贷公司的文章。
　　上海市卢湾公证处出具的(2018)沪卢证经字第2651号公证书载明，2018年9月11日，上海拍拍贷公司的委托代理人使用该公证处接入互联网的手机登陆微信，进入广州拍拍贷公司运营的微信公众号“拍拍贷”(微信号为ppdaipay)，公众号的头像使用“拍拍贷·广州”标识。该公众号发布了一些针对上海拍拍贷公司的文章。
　　根据(2018)沪卢证经字第2650号、2651号公证书，广州拍拍贷公司在其官方网站、微博、微信公众号、今日头条的公司主页发布了一些针对上海拍拍贷公司的文章。(一)2017年11月30日，广州拍拍贷公司在官网发布《拍拍贷》，在微博发布《拍拍贷史上最奇葩的律师函》，在今日头条发布《广州拍拍贷声明：奇葩的律师函》，在微信公众号发布《拍拍贷奇葩的律师函》，文中称：拍拍贷品牌原创是广州拍拍贷公司创始人，2006年9月就注册公司运作“拍拍贷”品牌了……。奇葩的是广州拍拍贷2017年11月27日和2017年11月28日连续收到两封要求我合法商标持有人停止使用拍拍贷商标的超奇葩律师函。(二)2018年1月5日，广州拍拍贷公司在官网发布《上海拍拍贷你能不能再耻一点》，在微博、今日头条发布《上海拍拍贷金融信息有限公司，你还能再无耻一点》，在微信公众号发布《上海拍拍贷你能再无耻一点吗》，文中称：上海拍拍贷，你还能不能再无耻一点！你自2006年窃取广州拍拍贷公司的互联网金融创意，使用拍拍贷名称坑蒙拐骗，长达十一年，你不知羞耻，不择手段，无视法律，侵犯商标专用权，采用非法手段获取保护主义……。经过十年发展，终成社会毒瘤，非法吸储，高息放贷，任意妄为，暴力催收等，已是不争的事实。(三)2018年1月8日，广州拍拍贷公司在官网发布《广州拍拍贷不得不说的事》，在微博、微信公众号发布《拍拍贷的前世今生》，在今日头条发布《广州拍拍贷的前世》，文中称：合肥伍伍壹合法注册中国首个“拍拍贷+PPDAI”商标，不能阻止“上海拍拍贷”长期对法律的践踏，双面人的标准，白天是人，黑里是鬼，反手为云，覆手为雨，你和他讲法律，他和你耍流氓，你给他讲道理，他给你按法律，合肥伍伍壹目前共申请注册36类33类43类“拍拍贷+PPDAI”13枚，领到证书6枚，历经注册公告审查千辛万苦，在合法持有商标的情况下，长期受到“上海拍拍贷”无赖车轮战术，异议、撤三、无效宣告、诉讼等，如仅仅是争取36类金融领域，这也无可厚非，毕竟这是人家主营类别，33类43类不是啊，上海拍拍贷也能提出不要脸外加人鬼双面人的观点，恶意抢注……。上海拍拍贷以教科书无赖方式对“合肥伍伍壹”全部商标进行全方位异议、撤三、无效宣告、诉讼和投诉……。上海拍拍贷，不从事任何实业仅网贷平台服务，短短几年，到赴美上市，公司人员几百号及日常开支，可以推算出，利润何止100-300%，非法吸储，高息放贷，外加暴力催收，在利润的驱动下，还有什么不敢干的。(四)2018年4月27日，广州拍拍贷公司在微博发布《上海拍拍贷前身》，在今日头条发布《上海拍拍贷公司：不但无耻还无赖》，文中称：你们无视法律明文规定，无数次找我公司麻烦，欺负我方不懂商标法；一个不能作为合法证据的使用记录，以欺骗哄瞒的方式，获得国家商评委的支持，也能把我司商标撤销了……。万没有想到我公司的善意容忍，让你们的狼子之心恶涨放大，给我公司发律师函，投诉我公司侵权……。你们恃强凌弱用错对象了，我司才是合法拍拍贷商标持有人，你们用了不正常手段暂时获商标证书，最终还是要撤销的。(五)2018年6月2日，广州拍拍贷公司微博、微信公众号发布《上海拍拍贷公司无赖行为又一次被法院驳回》，文中称：自2013年开始，用非常手段，到2017年终于拿到一个梦寐以求的36类3602服务商标……觊觎别人的知识产权，便大肆袭扰，可见你没有底线；坑蒙拐骗，诱骗没有经济能力的青少年借贷，可见你没有道德；编造事实，歪曲法律，视国家商标局与国家商评委为儿戏，可见你没有法律意识。一个没有底线、没有道德、没有法律意识的公司是迟早要完蛋的！(六)2018年7月21日，广州拍拍贷公司在微博发布《拍拍贷公告》，在今日头条发布《拍拍贷原创品牌公告》，文中称：经广州拍拍贷公司法务顾问查明，对上述两次由上海拍拍贷公司多次对广州拍拍贷公司向(广州工商局)进行商标投诉，我公司做了详细调查，给出以下结论，纯是胡说八道、混淆视听品牌效应，无权对我公司进行投诉……。(七)2018年8月12日，广州拍拍贷公司在微博、今日头条、微信公众号发布《“拍拍贷”原创品牌，现代版“农夫与蛇”的故事之一，感谢篇》，文中称：2013年-2017年异议，答辩，开庭多次受到上海拍拍贷公司无赖式骚扰，人家是创业公司，想要商标可以理解，为了做梦都想拿到的36类3602小类的商标，应该是想尽了办法，或者一些不法手段程序，于第1565期注册公告，我司考虑，36类3602小类的商标，一直是上海拍拍贷公司担心有一天受限于别人，创业不易，就没有提出异议，上海拍拍贷公司也于2017年顺利拿到商标证书，也就是在这个时间，上海拍拍贷创始人的综合素质，小人嘴脸也暴露出来了……既然上海拍拍贷公司非在作死的路上走下去，我公司坚决奉陪到底，通过这件事，明白了具备“小人素质创始人”的公司，是不能让他得志的，得志那是祸国殃民的，为了正义不向邪恶低头，打击一下社会毒瘤，能否改变成为良性瘤。
　　上海拍拍贷公司曾就广州拍拍贷公司涉嫌商标侵权的问题向微博运营商、微信运营商、工商行政管理部门投诉，并曾向广州拍拍贷公司发律师函。
　　一审法院另查明，广州拍拍贷公司亦是域名qqdai.cn的注册人，该域名的注册时间为2007年3月7日。上海拍拍贷公司于2018年9月13日向北京金诚同达(上海)律师事务所支付了10万元律师费，于2018年11月5日支付了8万元律师费，北京金诚同达(上海)律师事务所开具了发票。上海拍拍贷公司为(2018)沪卢证经字第2650号、2651号公证支出公证费6,000元。
　　一审法院认为，上海拍拍贷公司在第36类的金融服务、分期付款的贷款等服务项目上注册了第XXXXXXXX号“拍拍贷”商标和第XXXXXXXX号“PPDAI”商标，上海拍拍贷公司享有的注册商标专用权受法律保护。上海拍拍贷公司诉称，广州拍拍贷公司突出使用含“拍拍贷”字样的标识，侵害了上海拍拍贷公司的注册商标专用权。广州拍拍贷公司辩称，“拍拍贷”是合肥伍伍壹公司的注册商标，合肥伍伍壹公司授权其使用“拍拍贷”商标。一审法院认为，上海拍拍贷公司经营的拍拍贷网(域名：ppdai.com)是民间借贷信息中介平台，按照相关公众的通常理解，其提供的服务属于金融服务。拍拍贷网自运营以来，就开始使用“拍拍贷”“ppdai.com”等标识，经过长期使用，上述标识在互联网金融服务领域内具有较高的知名度。根据广州拍拍贷公司网站所设栏目、公司简介等信息，广州拍拍贷公司亦通过网络提供借贷等金融服务。广州拍拍贷公司在其网站、微信公众号、微博、今日头条突出使用与上海拍拍贷公司第XXXXXXXX号“拍拍贷”商标相同或近似的“拍拍贷”“广州拍拍贷”“拍拍贷·广州”标识，易导致相关公众的混淆。合肥伍伍壹公司在第36类服务项目上注册了第XXXXXXX号商标和第XXXXXXXX号商标。相关民事和行政判决均已认定，在第XXXXXXX号商标申请注册之前，上海拍拍贷公司的关联公司上海代丰公司在先使用的“拍拍贷”“ppdai”标识已具有一定的知名度。合肥伍伍壹公司注册第XXXXXXX号“拍拍贷PPDAI”商标，已构成对他人在先使用并具有一定影响商标的抢注，该商标已被宣告无效。合肥伍伍壹公司注册的第XXXXXXXX号“拍拍贷PPDAI”商标核定使用服务项目为银行、基金投资、担保、典当经纪，广州拍拍贷公司的涉案行为系通过网络提供借贷等金融服务，并不是从事第XXXXXXXX号商标所核定的服务项目。广州拍拍贷公司称，公司网站自2015年9月即停止了网络借贷业务。一审法院认为，根据上海拍拍贷公司举证的公证书显示，广州拍拍贷公司的网站仍保留了相关栏目。即使广州拍拍贷公司网站的借贷业务确已停止，但网站仍有与金融服务有关的广告宣传。广州拍拍贷公司在从事与金融有关的服务时，突出使用与上海拍拍贷公司第XXXXXXXX号“拍拍贷”商标相同或近似的标识，侵害了上海拍拍贷公司的注册商标专用权。
　　上海拍拍贷公司诉称，广州拍拍贷公司以“拍拍贷”为企业字号，与上海拍拍贷公司在先使用的企业字号“拍拍贷”相同，构成了不正当竞争。广州拍拍贷公司辩称，其合法注册了企业名称，企业注册时间早于上海拍拍贷公司涉案商标的注册时间。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项的规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。上海拍拍贷公司自2012年4月开始以“拍拍贷”作为企业字号。“拍拍贷”既是上海拍拍贷公司的企业字号，亦是上海拍拍贷公司运营的拍拍贷网所使用的主要标识。广州拍拍贷公司于2014年6月3日成立，在广州拍拍贷公司成立之前，上海拍拍贷公司的“拍拍贷”字号已经具有很高的知名度。广州拍拍贷公司亦从事互联网金融服务，广州拍拍贷公司使用“拍拍贷”字号，易导致相关公众的误认。广州拍拍贷公司的法定代表人亦是合肥伍伍壹公司的法定代表人，广州拍拍贷公司应当知道“拍拍贷”是上海拍拍贷公司在先使用的知名标识，广州拍拍贷公司以“拍拍贷”作为企业字号，主观上具有恶意，客观上亦导致相关公众的误认，构成不正当竞争。
　　上海拍拍贷公司诉称，广州拍拍贷公司网站的域名“qqdai.com”与上海拍拍贷公司的域名“ppdai.com”近似，易导致相关公众的混淆，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。广州拍拍贷公司辩称，两者域名不近似，且公司另一个域名“qqdai.cn”的注册时间早于“ppdai.com”的注册时间，广州拍拍贷公司的行为不构成不正当竞争。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第三项的规定，经营者擅自使用他人有一定影响的域名主体部分，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。上海拍拍贷公司网站的域名为“ppdai.com”，对应的网站名称为“拍拍贷网”，相关公众已将“ppdai”和“拍拍贷”相对应。而广州拍拍贷公司网站的域名为“qqdai.com”，“qqdai”的读音为“QQ贷”，其与上海拍拍贷公司域名的主体部分“ppdai”的读音、含义有很大的区别。广州拍拍贷公司使用该域名，并不会导致相关公众的误认，不构成不正当竞争。
　　上海拍拍贷公司诉称，广州拍拍贷公司通过互联网发布文章对上海拍拍贷公司进行了商业诋毁。广州拍拍贷公司辩称，其发布文章是因为上海拍拍贷公司对其进行骚扰、恐吓、威胁。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。广州拍拍贷公司在其官网、微博、微信公众号、今日头条发布针对上海拍拍贷公司的文章，文章内容主要涉及其关联公司合肥伍伍壹公司与上海拍拍贷公司之间的商标争议。广州拍拍贷公司在文章中宣称上海拍拍贷公司“奇葩”“使用拍拍贷名称坑蒙拐骗，长达十一年，你不知羞耻，不择手段，无视法律，侵犯商标专用权，采用非法手段”“经过十年发展，终成社会毒瘤，非法吸储，高息放贷，任意妄为，暴力催收等，已是不争的事实”“双面人的标准，白天是人，黑里是鬼，反手为云，覆手为雨，你和他讲法律，他和你耍流氓”“非法吸储，高息放贷，外加暴力催收”“以欺骗哄瞒的方式，获得国家商评委的支持”“狼子之心恶涨放大”“觊觎别人的知识产权，便大肆袭扰，可见你没有底线；坑蒙拐骗，诱骗没有经济能力的青少年借贷，可见你没有道德；编造事实，歪曲法律，视国家商标局与国家商评委为儿戏，可见你没有法律意识”“纯属胡说八道、混淆视听品牌效应”“多次受到上海拍拍贷公司无赖式骚扰”“上海拍拍贷创始人的综合素质，小人嘴脸也暴露出来了”“社会毒瘤”等，广州拍拍贷公司发布的上述信息，没有事实依据，属于虚假信息或者误导性信息，损害了上海拍拍贷公司的商业信誉，构成不正当竞争。
　　广州拍拍贷公司实施了商标侵权行为及不正当竞争行为，其应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。
　　关于停止侵权。广州拍拍贷公司应停止商标侵权行为，即停止突出使用与上海拍拍贷公司第XXXXXXXX号“拍拍贷”商标相同或近似的“拍拍贷”“广州拍拍贷”“拍拍贷·广州”标识。广州拍拍贷公司应停止擅自使用他人企业字号的不正当竞争行为，即停止使用含“拍拍贷”字样的企业名称。广州拍拍贷公司应停止商业诋毁的不正当竞争行为，删除其在公司网站、微信公众号、微博、今日头条发布的含有诋毁上海拍拍贷公司商誉的信息。
　　关于赔偿损失。因上海拍拍贷公司所受损害或广州拍拍贷公司所获利益均无法确定，一审法院综合考虑上海拍拍贷公司的“拍拍贷”商标及企业字号具有较高知名度、广州拍拍贷公司故意侵权、广州拍拍贷公司同时实施商标侵权行为及不正当竞争行为、侵权持续时间、影响范围等因素，确定赔偿金额。广州拍拍贷公司还应当赔偿上海拍拍贷公司为制止侵权行为所支付的合理开支，上海拍拍贷公司支出6,000元公证费属于其为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院予以支持。上海拍拍贷公司主张的律师费金额过高，一审法院综合考虑案件疑难程度、律师取证工作量较少、诉讼请求金额及判赔金额、相关律师收费标准等因素，支持律师费10万元。
　　关于消除影响。广州拍拍贷公司实施了涉案的商标侵权行为及不正当竞争行为，对上海拍拍贷公司的商业信誉造成不良影响，其应当承担消除影响的民事责任，消除影响的范围应当与侵权行为造成的影响范围相对应，广州拍拍贷公司应在公司微博(weibo.com/qqdai)、微信公众号(微信号为ppdaipay)、今日头条的广州拍拍贷公司主页(www.toutiao.com/c/user/XXXXXXXXXX/#mid=XXXXXXXXXX)刊登声明，消除影响。
　　综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第三项、第十一条、第十七条规定，判决：一、广州拍拍贷公司于判决生效之日起立即停止侵害上海拍拍贷公司第XXXXXXXX号“拍拍贷”注册商标专用权的行为；二、广州拍拍贷公司于判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“拍拍贷”字样；三、广州拍拍贷公司于判决生效之日起立即停止对上海拍拍贷公司的商业诋毁行为；四、广州拍拍贷公司于判决生效之日起十日内赔偿上海拍拍贷公司经济损失200,000元及上海拍拍贷公司为制止侵权行为所支出的合理开支106,000元，合计306,000元；五、广州拍拍贷公司于判决生效之日起十日内连续三十日在其公司微博、微信公众号、今日头条上刊载声明(内容需经一审法院审核)，消除因其商标侵权行为及不正当竞争行为给上海拍拍贷公司造成的不良影响；六、驳回上海拍拍贷公司的其余一审诉讼请求。一审案件受理费30,800元，由上海拍拍贷公司负担13,830元，由广州拍拍贷公司负担16,970元。
　　二审中双方当事人均未递交新的证据。
　　本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本案中，广州拍拍贷公司以其不构成商标侵权和不正当竞争，不应承担侵权民事责任为由提起本案上诉，本院针对广州拍拍贷公司的上诉意见，逐一分析如下：
　　一、广州拍拍贷公司侵害了上海拍拍贷公司涉案第XXXXXXXX号商标专用权
　　首先，《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的商标侵权行为。本案中，广州拍拍贷公司在其网站设置了“投资理财”“同城金融”“金融资讯”等栏目、在其网站的公司简介中称“……公司主要为企业和个人提供相关互联网金融产品服务……将民间传统金融、互联网金融及小额民间借贷咨询、其他类金融咨询和管理服务等融为一体……集小微信贷咨询服务与交易促成、民间借贷信息的发布与撮合、小额投资管理、风险评估与管理以及小额担保平台服务等业务于一体的金融资讯综合性商务网络平台”，且广州拍拍贷公司在其网站、微信公众号、微博、今日头条突出使用“拍拍贷”“广州拍拍贷”“拍拍贷·广州”标识，可见，广州拍拍贷公司系在通过网络提供借贷等金融服务上使用“拍拍贷”“广州拍拍贷”“拍拍贷·广州”标识，故广州拍拍贷公司的行为属于在与上海拍拍贷公司涉案第XXXXXXXX号“拍拍贷”商标核定使用的同一种服务上使用相同或近似商标，易导致相关公众对广州拍拍贷公司提供的上述金融服务产生来源于上海拍拍贷公司的混淆和误认。
　　对于广州拍拍贷公司关于涉案第XXXXXXXX号商标不属于有效商标的上诉意见，本院认为没有证据表明涉案第XXXXXXXX号商标已被无效或撤销，故本院对于广州拍拍贷公司的相关上诉意见不予采纳。
　　对于广州拍拍贷公司关于其对“拍拍贷”“广州拍拍贷”“拍拍贷·广州”标识的使用是对第XXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标的合法使用的上诉意见，本院认为，其一，根据本案查明的事实，北京市高级人民法院于2017年2月10日作出(2017)京行终194号生效判决，维持了商评委对第XXXXXXX号商标的无效宣告决定，根据商标法第四十七条，依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在的规定，本院对于广州拍拍贷公司关于其对“拍拍贷”“广州拍拍贷”“拍拍贷·广州”标识的使用，是对第XXXXXXX号商标的合法使用的上诉意见，不予采纳。其二，根据本案查明的事实，第XXXXXXXX号“拍拍贷PPDAI”商标核定使用的标识为“拍拍贷PPDAI”，与广州拍拍贷公司实际使用的“拍拍贷”“广州拍拍贷”“拍拍贷·广州”并不相同；核定使用的服务项目为第36类的银行、基金投资、担保、典当经纪，与广州拍拍贷公司实际使用的通过网络提供借贷等金融服务，并不属于相同的服务类别，故广州拍拍贷公司对“拍拍贷”“广州拍拍贷”“拍拍贷·广州”标识的使用，已经超出了第XXXXXXXX号“拍拍贷PPDAI”商标核定使用的范围，不属于对第XXXXXXXX号商标的合法使用。本院对于广州拍拍贷公司的相关上诉意见，亦不予采纳。
　　对于广州拍拍贷公司自2015年9月后未实际运营、更新广州拍拍贷公司网站，故不存在侵害上海拍拍贷公司涉案第XXXXXXXX号商标的侵权行为的上诉意见，本院认为，广州拍拍贷公司的上述上诉意见与涉案(2018)沪卢证经字第2650号公证书载明的，2018年9月11日广州拍拍贷公司网站所显示的事实相悖，故本院对于广州拍拍贷公司的相关上诉意见，不予采纳。
　　综上，本院认为，广州拍拍贷公司侵害了上海拍拍贷公司涉案第XXXXXXXX号商标专用权，广州拍拍贷公司应当就此承担相应的民事责任。
　　二、广州拍拍贷公司构成对上海拍拍贷公司的不正当竞争
　　(一)广州拍拍贷公司注册并使用包含“拍拍贷”字号的企业名称的行为，构成对上海拍拍贷公司的不正当竞争
　　本院认为，根据本案查明的事实，“拍拍贷ppdai.com”标识最早于2007年4月使用于拍拍贷网的经营。2007年7月，拍拍贷网由上海代丰公司经营。2011年1月，拍拍贷网由上海拍拍贷公司经营。2014年3月，上海拍拍贷公司通过协议吸收合并了上海代丰公司。而拍拍贷网作为国内首家个人对个人(P2P)的网络民间借贷平台，自网站开始运营后，就引起了媒体、相关公众的广泛关注，且“拍拍贷ppdai.com”经拍拍贷网自2007年起在金融服务上的长期使用，已经成为相关公众区分服务来源的标识。上海拍拍贷公司作为拍拍贷网的实际经营主体，承继了上海代丰公司对拍拍贷网经营所产生包括“拍拍贷ppdai.com”标识在内的所有权益。而上海拍拍贷公司在2012年4月将其字号变更为“拍拍贷”后，“拍拍贷”字号亦承继了上述“拍拍贷ppdai.com”标识所产生的权益。因此，上海拍拍贷公司的“拍拍贷”字号在上海拍拍贷公司使用之初就已经具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉。之后，“拍拍贷”字号的知名度和相关公众的知悉程度，更是随着上海拍拍贷公司的不断经营、使用而进一步扩大，因此，本院认为上海拍拍贷公司的“拍拍贷”字号属于有一定影响力的企业名称。广州拍拍贷公司作为同业竞争者，对于“拍拍贷”属于上海拍拍贷公司的有一定影响力的企业名称显然是明知的，其未经上海拍拍贷公司许可，注册并使用包含有一定影响的“拍拍贷”字号的企业名称，足以使相关公众误认为广州拍拍贷公司提供的金融服务来源于上海拍拍贷公司，或者与上海拍拍贷公司存在特定联系的混淆和误认，构成对上海拍拍贷公司的不正当竞争。综上，本院认为，广州拍拍贷公司注册并使用包含“拍拍贷”字号的行为，构成对上海拍拍贷公司的不正当竞争。
　　对于广州拍拍贷公司关于其字号在广州属于有一定影响的字号，故其不构成不正当竞争的上诉意见，本院认为，广州拍拍贷公司的字号是否具有一定影响，并不影响本院上述对于广州拍拍贷公司不正当竞争行为的认定，本院对于广州拍拍贷公司的相关上诉意见不予采纳。
　　(二)广州拍拍贷公司实施了针对上海拍拍贷公司商业诋毁的不正当竞争行为
　　本院认为，一审法院在其本院认为中详细列举了广州拍拍贷公司所实施的商业诋毁行为，并进行了详细的分析，本院完全予以认同，在此不再赘述，本院认为，广州拍拍贷公司实施了针对上海拍拍贷公司商业诋毁的不正当竞争行为，本院对于广州拍拍贷公司的相关上诉意见，不予采纳。
　　三、广州拍拍贷公司在本案中应当承担侵权民事责任
　　本院认为，如上文所言，广州拍拍贷公司侵害了上海拍拍贷公司涉案第XXXXXXXX号商标专用权，并构成对上海拍拍贷公司的不正当竞争，应当就此承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。本案中，上海拍拍贷公司因侵权所受损失或广州拍拍贷公司的侵权获利均无法确定，一审法院据此综合考虑上海拍拍贷公司的“拍拍贷”商标及企业字号的知名度、广州拍拍贷公司侵权的主观恶意、侵权行为的种类、内容、持续时间、影响范围等因素，以及上海拍拍贷公司为制止侵权行为所支出费用中的合理部分，酌情确定的包括合理费用在内的赔偿金额306,000元，其考虑因素全面、客观，所确定的赔偿金额合理、适当，本院依法予以维持。本院对于广州拍拍贷公司的相关上诉意见，不予采纳。
　　综上所述，上诉人广州拍拍贷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币5,890元，由上诉人广州拍拍贷投资管理有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：吴盈喆

书记员：何  渊