广州荔支网络技术有限公司与上海玄某娱乐信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：广州荔支网络技术有限公司，住所地广东省广州市。
　　法定代表人：丁宁，总工程师。
　　委托诉讼代理人：刘琼。
　　委托诉讼代理人：钟淑君。
　　被上诉人(原审原告)：上海玄某娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX室、XXX室。
　　法定代表人：吴文辉，执行董事。
　　委托诉讼代理人：许超，上海融力天闻律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李亚熙，上海融力天闻律师事务所律师。
　　上诉人广州荔支网络技术有限公司(以下简称荔支公司)因与被上诉人上海玄某娱乐信息科技有限公司(以下简称玄某公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院作出的(2018)沪0115民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人荔支公司的委托诉讼代理人钟淑君以及被上诉人玄某公司的委托诉讼代理人许超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　荔支公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人玄某公司一审全部诉请。事实和理由：1、上诉人作为信息存储空间服务提供者,对网络用户上传的内容依法不具有是否侵权的事先审查义务；2、上诉人作为信息存储空间服务提供者,在本案发生时不具有要求网络用户实名制的义务；3、上诉人符合避风港原则的免责条件,依法不应当承担侵权赔偿责任；4、即使上诉人构成帮助侵权,但被上诉人并未举证其直接经济损失,上诉人不存在侵权故意也未从中获利,涉案作品传播范围小未造成严重影响,一审法院判决的赔偿金额过高。
　　玄某公司辩称：1、上诉人并非单纯的信息存储空间提供者，对用户上传的有声小说具有较大的使用权，故应承担较高的注意义务；2、上诉人作为专业的有声小说服务平台，对有声小说的使用和管理具有更高的知识产权判断和管理能力，对涉案侵权行为是明知或应知的，不能适用避风港规则。
　　玄某公司向一审法院起诉请求：1、荔支公司立即停止侵权，将涉案侵权有声小说下架；2、荔支公司向玄某公司支付侵权赔偿金和为追究荔支公司侵权责任所支出的合理费用共计10万元(其中包含律师费8,000元，公证费1,000元)。一审审理中，玄某公司撤回了上述第一项诉讼请求。
　　一审法院认定事实：
　　2011年4月20日，玄某公司与作者王冬(笔名蝴蝶蓝)签订《文学作品转让协议》，约定协议作品名称为《全职高手》。作者王冬将协议作品并且无论协议作品是否创作完稿，在全球范围内的信息网络传播权及协议作品各形式(含协议作品电子形式)的汇编权、改编权、复制权等，以及其他协议作品在全球范围内的著作权财产权利(但将协议作品出版发行纸质图书的权利由王冬予以保留)全部永久转让于玄某公司。王冬确认并同意，上述所指转让包括了排除王冬本人于协议签订后自行行使或转让、授权上述权利于第三方。协议附件一为签约作者资料表，附件二为王冬身份证复印件，附件三为作品大纲。
　　玄某公司的“起点中文网”上有涉案小说《全职高手》，共1728章，网页显示：小说作者蝴蝶蓝，完成字数535.18万字，截止2018年6月8日的总点击数为2892.6万次。
　　“荔枝FM音频管理软件V0.0.6”的计算机软件著作权属于荔支公司，开发完成时间为2013年8月26日。荔支公司于2014年2月18日获得上述软件的著作权登记证书。2015年3月10日,荔支公司向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证【(2015)粤广广州第038865号】。进入“www.lizhi.fm”(荔枝FM)平台。平台上的《荔枝FM服务协议》规定，“荔枝FM”是指荔支公司经营的一款播客产品。主播是指有效申请注册并经荔支公司网络审核同意后，获得在“荔枝FM”上传、发布播客节目资格的用户，包括法人、其他组织或自然人。“荔枝FM”目前仅向用户提供录音技术服务及信息网络存储空间服务，播客节目均由主播录制、上传及发布，包括录制音频、背景音乐、曲库、内容均由主播自行提供并承担全部法律责任。平台上的《信息存储空间服务协议》规定，主播应具备完全民事行为能力，若主播是自然人的，应提供真实姓名、住址、电子邮箱、联系电话等信息；若主播是法人或其他组织的，应提供名称、住址、联系人等信息。主播保证对其上传、发布的播客节目享有著作权及相关权利，不存在任何侵犯第三方合法权益的情形，并保证其拥有合法充分的权利将播客节目授权荔支公司通过“荔枝FM”上传、发布、使用、复制、传播和供用户搜索、收听和下载。播客节目及其内容如涉及到第三方的合法权利，主播应在上传和发布之前获得相关权利人的授权。因播客节目或其内容引起的第三方权利主张，由主播自行解决并承担全部的法律责任，与荔支公司无关。如主播所上传、发布的播客节目存在违法或侵权情形的，荔支公司将会在收到权利人通知后，依法移除该播客节目或封禁主播账号。主播通过“荔枝FM”上传、发布的播客节目等全部内容的所有权归主播或相关权利人所有，主播提交、上传或发布播客节目的行为即视为授予荔支公司一项在全球范围内的非排他、全球性、不可撤销性和免费的授权许可，同意并授权荔支公司使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、出版、表演及展示此等内容，同时，荔支公司有权转授权第三方行使前述权利。主播有权在“荔枝FM”上传、发布播客节目，并使用“荔枝FM”提供的信息存储空间及其各项功能与服务，包括数据统计等。主播同意，其上传的播客节目应经荔支公司审核，播客节目发布后，荔支公司仍有权持续该等审核，在此过程中，荔支公司有权依据其独立判断是否同意发布或终止发布该播客节目，在通知或不通知主播的情况下，不同意发布播客节目或对已经发布的播客节目进行删除、屏蔽等处理。荔支公司有权就主播在“荔枝FM”发布的播客节目在全球范围内进行复制、汇编、传播和推广，许可用户搜索、收听、下载和使用。荔支公司目前免费为主播提供本协议下约定的信息存储空间服务，但并不排除今后就其提供的上述服务与其他新增服务收取费用及/或分享主播发布播客节目所获得的收益的可能。费用的数额、比例以及收益分享模式会另行规定。
　　2016年4月27日，玄某公司向上海市静安公证处申请证据保全公证【(2016)沪静证经字第2028号】。玄某公司的委托代理人使用公证处提供的已作“恢复出厂设定”操作的手机及已作清空文件操作设置的摄像机，进行了如下操作：开启手机，对手机各相关功能进行初始设置，并连接至公证处的无线互联网网络。点击“应用商店”，在搜索框中搜索“荔枝fm”后，进行安装。安装完毕后，进入“荔枝FM”，在“频道”一栏项下包含“情感”“娱乐”“脱口秀”“广播剧”等12个栏目。使用手机号登陆后，在搜索框中搜索“全职高手”，出现“[有声小说]全职高手”“全职高手の有声小说”“《全职高手》有声小说”。点击“[有声小说]全职高手”，页面显示图像框，标有“FM797124[有声小说]全职高手”，“订阅(1851)”等；图像框下方显示栏目“详情”“节目”“专辑”“相似”，在“节目”中有39个节目。点击“下载”图标后进行各音频的下载播放。点击“全职高手の有声小说”，页面显示图像框，标有“FMXXXXXXX全职高手の有声小说”，“订阅(537)”等，在“节目”中有37个节目，随后对手机进行截屏。点击“《全职高手》有声小说”，页面显示图像框，标有“FMXXXXXXX《全职高手》有声小说”，“订阅(73)”等，在“节目”中有8个节目，随后对手机进行截屏。该公证过程中公证人员又对其余若干部小说的音频进行了搜索。经比对上述公证书所附光盘内容与玄某公司主张权利的作品内容，荔支公司确认其播放的涉案有声读物为36章，与玄某公司的权利作品一致。
　　另查明，2016年11月3日，荔支公司向广东省广州市海珠公证处申请证据保全公证【(2016)粤广海珠第31811号】。进入“www.lizhi.fm”网站，点击“播客入口”，注册后，在弹出网页中点击“申请公开播客”，在“百度”中寻找到一张图片和音效素材音频文件后下载并上传。刷新网页后，显示“您的播客中共有一个节目”。
　　2018年3月27日，荔支公司向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证【(2018)粤广广州第043450号】。进入“荔枝FM运营平台”，登陆后进入“主播管理”中的“主播列表(新)”，查询波段号“797124”，显示主播昵称“阿勋勋勋。”，播客名“您的睡前故事”，订阅数“1977”，属性“素人”，分类“情感-恋爱”，更新时间2017年11月5日。在播客信息中有手机号、邮箱，真实名字、身份证号、身份证照片、播客手持身份证照片。查询波段号“XXXXXXX”，显示主播昵称“荣耀良心叶不修”，播客名“全职高手の有声小说”，订阅数“1628”，属性“素人”，分类“二次元-同人”，更新时间2018年2月28日。在播客信息中有手机号、邮箱，真实名字、身份证号、身份证照片、播客手持身份证照片。查询波段号“XXXXXXX”，显示主播昵称“L慕森”，播客名“《全职高手》有声小说”，订阅数“95”，属性“素人”，分类“二次元-同人”，更新时间2015年5月1日。在播客信息中有真实名字、邮箱、身份证号、身份证照片。
　　2018年3月30日，荔支公司向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证【(2018)粤广广州第045684号】。进入“荔枝APP审核管理后台”，登陆后搜索“全职高手”，“波段号”栏分别输入“797124”“XXXXXXX”“XXXXXXX”，显示三个主播上传的[有声小说]全职高手”“全职高手の有声小说”“《全职高手》有声小说”的时间为2015年的多个时间，删除时间为2016年8月29日，操作理由为播讲内容侵权。
　　一审法院认为，一、玄某公司享有涉案小说的信息网络传播权
　　《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。在无相反证据的情况下，可以作为认定权利归属的依据。著作权自作品创作完成之日起产生，受我国著作权法保护的作品不以作品是否进行著作权登记为条件，而作品的公开发表亦可以有多种形式。涉案小说在玄某公司的“起点中文网”上公开发表，作者署名为“蝴蝶蓝”，根据玄某公司与王冬签订的协议，“蝴蝶蓝”为王冬的笔名，因此在没有相反证据的情况下，可以认定涉案小说的作者为王冬。玄某公司与王冬签订的协议约定涉案小说的信息网络传播权等权利已经转让给玄某公司，因此玄某公司享有涉案小说的信息网络传播权，其作为本案原告主体适格。荔支公司关于玄某公司未提交作品的著作权登记证明及原始手稿等，无法证明协议约定的作者是涉案作品的作者的意见没有法律依据。
　　二、荔支公司的行为侵害了玄某公司对涉案小说享有的信息网络传播权
　　1.根据我国著作权法的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；未经著作权人许可，以上述方式使用其作品的，构成侵害信息网络传播权。我国著作权法同时规定，录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。因此本案中，不管上传者是录音制作者还是录音制品的被许可使用人，通过信息网络传播涉案有声小说均应取得著作权人许可，现荔支公司并无证据证明上传者制作或上传涉案有声小说获得了玄某公司许可。
　　2.荔支公司经营的“荔枝FM”上提供了涉案有声小说的在线收听及下载服务，公众可以在其个人选定的时间和地点获得该有声小说。根据“荔枝FM”上的《服务协议》《信息存储空间服务协议》以及网页上的内容等可以看出，“荔枝FM”上的小说音频由在“荔枝FM”上注册的主播上传，荔支公司为其提供信息存储空间服务。荔支公司平台上的主播未经玄某公司许可上传了涉案有声小说构成直接侵权，而荔支公司是否构成帮助侵权，则应当对其是否具有过错进行判断。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施等因素，认定网络服务提供者是否构成应知。
　　首先，荔支公司的《信息存储空间服务协议》载明，主播申请注册并经荔支公司网络审核同意后，获得在“荔枝FM”上传、发布播客节目的资格。若主播是自然人的，应提供真实姓名、住址、电子邮箱、联系电话等信息；若主播是法人或其他组织的，应提供名称、住址、联系人等信息。荔支公司在庭审中也表示主播注册时要填写其个人信息包括真实姓名、联系方式、身份证号等，且主播必须上传手持身份证的照片以进行身份认证，在荔支公司的运营平台上亦有主播的真实姓名、身份证号等填写项。荔支公司提供的公证书中显示后台含有主播的详细信息，但该公证是2018年3月所做，并不能证明涉案作品上传时的状态，因此不能证明其对上传者的真实身份进行了审核。其次，荔支公司的《信息存储空间服务协议》约定了其“有权就主播在‘荔枝FM’发布的播客节目在全球范围内进行复制、汇编、传播和推广，许可用户搜索、收听、下载和使用”，说明对主播上传的内容享有较大的使用权限，其提供的服务已经不限于信息存储空间服务。荔支公司既然享有上述权利，就必然应承担相应的义务，其应当对主播在其平台发布的节目承担更高的注意义务。最后，荔支公司在信息存储空间服务协议中对于主播发布的播客节目的知识产权作了约定，说明其已经意识到主播发布的节目中可能会存在知识产权的侵权问题。“荔枝FM”上存有大量的主播上传的有声小说的音频并可以下载，本案涉及的即为篇幅较长的有声小说，且有多个不同的主播上传涉案小说音频，荔支公司作为提供网络服务的平台应当意识到这类音频极有可能会存在著作权侵权问题，但对此却未积极主动采取任何预防侵权的合理措施，亦未尽到合理的注意义务。
　　综上，荔支公司作为网络服务提供者，其对用户上传的节目未尽到合理的注意义务，主观上具有过错，故不能适用信息存储空间“避风港”规则免除承担赔偿责任。虽然协议约定了“因播客节目或其内容引起的第三方权利主张，由主播自行解决并承担全部的法律责任，与荔支公司无关”。但上述内容系荔支公司与主播之间对于侵权责任承担的约定，该约定不能对抗第三方。故荔支公司认为其仅系提供信息网络存储空间的网络服务提供者，因而不应承担侵权赔偿责任的意见，不予采纳。
　　三、荔支公司应当承担的民事责任
　　荔支公司是“荔枝FM”的经营者，其侵害了玄某公司对涉案小说享有的信息网络传播权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于荔支公司已经删除涉案有声小说，玄某公司撤回判令停止侵权的诉讼请求，一审法院予以准许。关于荔支公司应当承担的经济损失，权利人向公众免费传播作品，并不意味着他人可以免费行使著作权人的权利。玄某公司的小说有部分章节免费提供给用户，但不能相应免除荔支公司的赔偿责任。同时，荔支公司免费向用户提供作品，也不能免除其应对权利人承担的赔偿责任。鉴于玄某公司未能举证证明其因被侵权所遭受的经济损失或者荔支公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑以下因素，酌情确定：涉案作品系长篇网络小说，字数达530多万字，在玄某公司网站具有较高的点击率，大量内容需付费后才能阅读；涉案作品在“荔枝FM”上的传播时间持续一年多；涉案作品在荔支公司平台上的章节数；荔支公司网站的经营规模和影响力、荔支公司侵权行为的性质及主观过错程度等。玄某公司主张的公证费未提供票据，但确实申请了公证证据保全，故酌情确定公证费。玄某公司仅提供了律师费发票复印件，鉴于其确实聘请律师参与诉讼，根据案件情况、律师工作量等酌情予以支持。
　　综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十五条第一款第六项、第三十六条第三款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第十一条第一款、第二款、第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第三款、第八条第一款、第九条、第十二条的规定，判决如下：一、荔支公司应于判决生效之日起十日内赔偿玄某公司经济损失及合理开支共计10,000元；二、驳回玄某公司的其余诉讼请求。
　　本院二审期间，当事人未提交新证据。
　　对一审法院查明的事实，本院予以确认。
　　本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于：一、上诉人的行为是否构成侵权；二、一审判赔金额是否合理。
　　关于争议焦点一，首先，上诉人有权就主播在“荔支FM”发布的播客节目在全球范围内进行复制、汇编、传播和推广，可见上诉人并不仅仅是将主播上传的作品通过该平台向公众提供，其对主播上传的内容享有较大的使用权限，提供的服务已不限于存储空间服务。其次，上诉人在其文化栏目项下单独设置有“有声书”频道，应当知道其网站中存在大量有声小说音频。本案中，三个主播上传了众多涉案作品音频，其中或是主播的播客名为“全职高手の有声小说”、“《全职高手》有声小说”，或是主播上传的音频名为“[有声小说]全职高手”，均以一定方式标识所涉上传音频为全职高手有声小说。且前述节目项下均涉及众多音频，也在一定程度上体现了系为篇幅较长的有声小说。上诉人作为提供网络服务的平台，应当注意到该些音频可能存在的著作权侵权问题，但对此却未采取任何措施预防侵权行为的发生以及防止侵权后果的扩大，未尽到相应的注意义务。综上，本案中上诉人未尽到与其提供的服务相适应的注意义务，对于涉案侵权音频的传播未采取任何预防或避免侵权发生的措施，帮助了侵权后果的扩大，原审认定其行为构成帮助侵权，并无不当，本院予以确认。关于避风港规则的适用，指网络服务提供者不知道其网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，在收到被侵权人的通知后及时采取了必要措施的，不承担赔偿责任。本案中，上诉人对于侵权行为的发生主观上具有过错，并不适用避风港规则。上诉人的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。
　　关于争议焦点二，在被上诉人因被侵权所遭受的实际损失以及上诉人因侵权所获的经济利益均无法证明时，一审法院适用法定赔偿，综合考量涉案作品的类型、知名度、侵权持续时间、侵权行为的性质、主观过错程度、维权支出的合理性等因素，对经济损失及合理费用予以酌定，所确定的判赔金额并无不当，亦在人民法院自由裁量范围内，本院对此予以确认。
　　综上，上诉人荔支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费50元，由广州荔支网络技术有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：黄旻若

书记员：凌  崧