康强与上海赫康信息科技有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：康强，男，1972年3月19日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。
　　委托诉讼代理人：林爱莲，上海九泽律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：邵伟林，上海九泽律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：上海赫康信息科技有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人：汪军军，总裁助理。
　　委托诉讼代理人：黄剑，上海君拓律师事务所律师。
　　上诉人康强因与被上诉人上海赫康信息科技有限公司(以下简称“赫康公司”)追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初8513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　康强上诉请求：撤销一审判决，依法改判赫康公司支付康强：1、2017年8月7日至2017年11月30日期间工资差额人民币(以下币种均为人民币)48,000元；2、2017年8月7日至2017年11月30日期间延时、休息日加班工资1,000元；3、2017年8月7日至2017年11月30日期间出差补助1,500元；4、2017年11月1日至2017年11月30日期间销售提成3,000元。事实和理由：其在2017年8月7日进入赫康公司担任副总裁，赫康公司一直未与其签订劳动合同，也未明确其工资标准。2017年9、10、11月赫康公司每月支付其补贴3,000元，其认为是工资的一部分。其在职期间，赫康公司还支付其报销款，其提供的费用报销单上有公司管理人员的审核签字，说明其是严格按照公司内部财务制度进行报销的。其与公司总裁司凤岩及其他员工的微信往来记录，可以证明其根据公司要求汇报工作计划和项目进展，同时公司对其工作进行部署和安排。2017年8月21日，其代表赫康公司与上海游昆信息技术有限公司(以下简称“游昆公司”)签订了《战略合作协议》。其入职赫康公司后，赫康公司交付其门禁卡一张，该卡既是胸牌也是考勤卡，在赫康公司的宣传册、信息网页及其代表该公司与游昆公司签约的照片上，都可以看到其与总裁司凤岩、法定代表人汪军军佩戴相同的胸牌(门禁卡)。其在一审中提供的上述证据相互关联，互相印证，足以证明其与赫康公司在2017年8月7日至2017年11月30日期间具有事实劳动关系。赫康公司称该公司与其是合作关系，但并未提供任何直接证据佐证，一审法院在一份合作协议都没有的情况下，采纳了赫康公司的主张，显属不当。
　　赫康公司辩称，2017年8月康强至赫康公司进行合作商谈，提出要做中医药特色小镇项目，因投资规模太大，未果。之后，康强又提出做Mob大数据安全项目，与总裁司凤岩及另外几位股东筹划建立新公司，做了很多前期工作，还建立了“A公司”微信聊天群，但最终新公司未成立，项目流产。因康强与赫康公司系合作关系，不存在劳动关系，故双方没有谈过工资问题，考虑到康强往来奔波垫付的交通成本，赫康公司在2017年9、10、11月给付其每月3,000元补贴，在康强与法定代表人汪军军的微信聊天记录中，康强亦确认此款是津贴，不是工资。赫康公司曾与游昆公司有过Mob战略合作的意向，该项目本身就是由康强主导和引进的，故由其作为赫康公司的授权代表在《战略合作协议》上签字，但这并不能证明康强与赫康公司存在劳动关系。为了方便康强出入赫康公司，公司将门禁卡给康强借用，双方系合作关系，公司对其并没有考勤的要求。鉴于康强提供的证据不足以证明其与赫康公司存在劳动关系，故双方也就不存在工资、加班工资等争议。请求驳回康强的上诉请求，维持一审判决。
　　康强一审诉讼请求：要求赫康公司支付：1、2017年8月7日至2017年11月30日期间工资差额48,000元(月工资15,000元，已经支付3,000元×3个月=9,000元)；2、2017年8月7日至2017年11月30日期间延时、休息日加班工资1,000元；3、2017年8月7日至2017年11月30日期间出差补助1,500元(100元×15天)；4、2017年11月1日至2017年11月30日期间销售提成3,000元(赫康公司承诺销售光讯子设备一台有提成420元，康强销售12台，赫康公司已经支付2,100元)。
　　一审中康强为证明与赫康公司之间于2017年8月7日至2017年11月30日期间存在劳动关系提交以下证据，赫康公司发表了相应的质证意见：
　　1、名片，写明康强的名字、担任副总裁，有赫康公司的名称、网站、住址，旨在证明康强、赫康公司存在劳动关系，康强在赫康公司担任副总裁，并非合作关系。
　　经质证，赫康公司对证据1真实性无异议，应康强要求制作，为了康强在洽谈时气派一些，无法证明劳动关系。
　　2、银行交易明细单，赫康公司发放2017年10月及11月工资、报销款，由赫康公司法定代表人转账支付，康强离职后，通过赫康公司账户支付过报销款。
　　经质证，赫康公司对证据2真实性无异议，汪军军不了解康强、赫康公司情况而误写“工资”，康强在与汪军军的聊天中纠正3,000元是补贴不是工资，报销单中确认的也是补贴，在仲裁时双方确认是补贴。
　　3、费用报销单，旨在证明康强属于总裁办，康强担任副总裁期间，由总裁司凤岩管理，报销单上有司凤岩的签字、有总经理的签字，还有财务签字，说明康强是赫康公司员工。
　　经质证，赫康公司对证据3真实性无异议，为了存档方便，报销部门写总裁办，合作项目属于总裁办，康强自行填写的报销项目是补贴。
　　4、康强与汪军军的微信聊天记录，汪军军告知11月工资已发，康强催促报销单，在离职半个月后才将报销款支付康强。
　　经质证，赫康公司对证据4真实性无异议，康强在聊天中纠正是补贴，不是工资。
　　5、激励股权协议，如康强系合作人，赫康公司不会将股权激励协议交给康强，因双方未谈妥，赫康公司迟迟未签，协议中明确康强入职后担任职务、股权激励。
　　经质证，赫康公司对证据5不予认可，系空白文本。
　　6、保密协议，康强担任赫康公司副总裁，赫康公司要求康强对科技信息保密，因未签订劳动合同，康强一直没有签署该协议，说明康强是赫康公司员工。
　　经质证，赫康公司对证据6不予认可，系空白文本。
　　7、赫康公司与游昆公司的战略合作协议，康强作为赫康公司联系人，该项目由康强负责，代表赫康公司签订协议。
　　经质证，赫康公司对证据7真实性不予认可，无原件核对，即便有康强签字，也只是民事委托代理。
　　8、快递凭证，司凤岩在康强离职后要求康强归还门禁卡，康强将门禁卡寄回，门禁卡用于上下班刷卡，出席活动时佩戴身边。
　　经质证，赫康公司对证据8真实性无异议，康强借用门禁是为了出入方便。
　　9、微信工作计划、汇报记录，司凤岩要求康强每周通过邮箱汇报工作计划，后期通过微信汇报，说明康强接受司凤岩的管理。
　　经质证，赫康公司对证据9真实性无异议，只是交流工作计划，并非安排工作，无法证明劳动关系。
　　10、司凤岩安排工作的微信记录，康强在赫康公司的工作计划安排中，说明康强是赫康公司员工。
　　经质证，赫康公司对证据10真实性无异议，只是交流工作计划，并非安排工作，无法证明劳动关系。
　　11、康强与赫康公司其他员工微信聊天记录，每次会议记录、出差，康强均会将工作总结发给前台，会议记录发在群里。
　　经质证，赫康公司对证据11不予认可，无法核实内容，康强、赫康公司有业务关联，说明双方是合作关系。
　　12、赫康公司对外宣传册，康强与游昆公司的签字仪式在宣传册内，说明康强是赫康公司的员工，佩戴与司凤岩、汪军军等人相同的胸牌、门禁卡。
　　经质证，赫康公司对证据12不予认可。
　　13、赫康公司网站信息，有康强的照片，康强与客户谈判的照片。
　　经质证，赫康公司对证据13真实性无异议，双方系合作关系，在合作现场拍照很正常。
　　14、工作照片，有康强的胸牌、会议室铭牌，康强是赫康公司的员工。
　　经质证，赫康公司对证据14真实性无异议，双方系合作关系，佩戴一致的门禁卡也正常。
　　15、微信A公司群首页，群主司凤岩将康强拉进群，要求康强负责成立新项目。
　　经质证，赫康公司对证据15真实性无异议，康强、赫康公司等人系合作关系，为了注册成立A公司而建立的微信群。
　　一审中赫康公司为证明与康强之间于2017年8月7日至2017年11月30日期间不存在劳动关系提交以下证据，康强发表了相应的质证意见：
　　1、康强与汪军军的微信聊天记录，旨在证明康强不存在领取工资情况，赫康公司只给康强发放过补贴，考虑康强创业辛苦，给予交通补贴。
　　经质证，康强对证据1真实性无异议，汪军军系赫康公司法定代表人，说是工资就是工资，康强之所以否认是工资，因为与双方约定数额有出入，康强如承认是工资，就无法获得补偿。聊天中的内容。
　　2、报销申请表，旨在证明康强、赫康公司均认可每月3,000元是补贴。
　　经质证，康强对证据2真实性无异议，如康强认为是工资就不应写报销单。报销单上的3,000元是现金领取，以及银行记录上的两笔3,000元，都是部分工资。
　　3、工商信息，旨在证明康强名下有昆山市玉山镇康婉贸易商行。
　　经质证，康强对证据3真实性无异议，商行成立于2004年，康强有兼职，执行总裁对此无异议，与认定康强、赫康公司有劳动关系无关联性。
　　4、昆山市玉山镇康婉贸易商行开具的报销发票，旨在证明康强使用名下商行进行经营活动。
　　经质证，康强对证据4真实性无异议，赫康公司邀请康强父亲讲课，无法支出讲课费，利用康强名下商行开具发票，为了做账方便，康强帮忙代开。
　　5、康强与司凤岩的微信聊天记录，旨在证明康强、赫康公司之间是平等合作关系，没有约束管理，聊天语气用词显示康强并非员工。
　　经质证，康强对证据5真实性无异议，司凤岩原是康强父亲的学生，语气是基于对管理人员的尊重。
　　6、合作成立A公司的微信聊天记录，旨在证明康强曾与赫康公司及另外几位股东，筹划成立新公司，准备进军Mob大数据业务，但公司最终未成功设立。
　　经质证，康强对证据6真实性无异议，双方无合作协议，司凤岩是群主，邀请康强进群帮忙处理事务。
　　7、仲裁庭审笔录，旨在证明康强在仲裁时确认收到的钱款为补贴。
　　经质证，康强对证据7真实性无异议，之所以称是补贴，因为康强以为所有收入都是工资收入。
　　一审法院认定事实：1、康强系上海市从业人员。赫康公司经工商登记注册成立于2016年3月11日，法定代表人汪军军。
　　2、2017年11月10日，赫康公司法定代表人通过银行转账方式向康强支付两笔款项，金额分别为3,000元(注明10月工资)、491元(注明报销款)。2017年12月11日，赫康公司法定代表人通过银行转账方式向康强支付3,000元(注明11月工资)。2017年12月11日，赫康公司法定代表人通过微信告知康强“11月份工资已发，注意查收”，康强答复“已收到津贴(不是工资)，麻烦尽快把报销给我，谢谢”。2017年12月22日，赫康公司通过银行转账方式向康强支付27,757.09元(注明报销)。
　　3、2017年11月21日，康强向赫康公司提交费用报销单，写明“9月补贴3,000元、光讯子销售2,100元”，上述报销单上有康强及赫康公司管理人员签字。
　　4、根据康强、赫康公司提交的微信聊天记录反映，康强于2017年8月8日建议赫康公司总裁司凤岩向他人了解Mob的组织架构，并提议次日碰面商量。之后，康强与司凤岩等四人建立A公司微信聊天群，四人以股东身份就准备筹建新公司的各项事宜(主要围绕Mob项目)进行具体磋商、沟通。
　　5、2018年1月26日，康强向上海市嘉定区菊园新区劳动争议人民调解委员会申请调解，因调解不成于2018年1月30日向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求赫康公司支付工资差额、加班工资、出差补助、销售提成等。仲裁时，康强陈述经康强父亲介绍后至赫康公司面试，赫康公司称因处于起步阶段，具体待遇待以后再谈，但可享受提成，即签约完成后按项目利润30%作为提成，于全款到账后次月发放；2017年9月底，赫康公司告知自9月起每月可享受补助3,000元，康强在赫康公司工作至2017年11月底；2017年9月至11月期间，康强一共领取三次补助，银行交易中注明“工资”，但康强认为工资尚不明确，应系补助；在职期间，赫康公司一直未明确工资标准，康强按照上海市副总裁的最低薪酬主张15,000元/月。2018年3月29日，仲裁委作出嘉劳人仲(2018)办字第262号裁决，裁决对康强的请求事项不予支持。康强不服该裁决，遂起诉至一审法院。
　　一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，康强主张与赫康公司之间于2017年8月7日至2017年11月30日期间存在劳动关系，并要求赫康公司支付工资差额、加班工资、出差补助、销售提成等，但赫康公司予以否认。康强、赫康公司应当对各自的主张提供相应的证据予以证实，否则即承担举证不利的法律后果。根据规定，用人单位支付劳动者工资，为劳动者缴纳社会保险，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分、受用人单位的劳动管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系。劳动关系的基本特征即财产属性和人身属性。关于财产属性：劳动者的劳动是一种有偿劳动，劳动者出卖劳动力使用权的目的是为了获取劳动报酬，一方向对方给付约定的劳动，另一方向劳动给付方支付约定的报酬，该情形充分体现劳动关系的财产属性，因此劳动报酬的约定及支付是建立劳动关系的重要前提之一，也是重要判断因素之一。根据康强的陈述，康强事先并未与赫康公司约定具体的劳动报酬，也未提及劳动报酬的支付方式，康强所述的根据利润比例计算的提成有别于劳动关系中劳动报酬的内容。之后，赫康公司通过银行转账方式向康强支付过两笔款项，虽注明“工资”，但康强在仲裁时自认上述两笔款项并非工资，而是津贴，尽管康强在诉讼中又改称上述几笔款项系部分工资，但是从康强在赫康公司填写的报销申请表内容看，康强明确写明“补贴”，并非是“工资”，况且劳动报酬根本无需劳动者通过填写报销申请的方式在用人单位领取。因此，康强、赫康公司并未约定劳动报酬，赫康公司也并未基于劳动关系原因向康强支付过劳动报酬。关于人身属性：康强提交的证据确实可以反映与赫康公司的关联性，但相关关联性基于康强、赫康公司的合作关系，无法反映康强受到赫康公司规章制度的约束和管理，且从一系列的微信聊天记录看，康强均以平等合作者的身份参与项目活动，与赫康公司进行沟通，康强并非以劳动者的身份接受赫康公司的用工管理，康强并未受赫康公司的考勤制度、管理制度之限制、约束，双方之间不存在管理与接受管理的关系。
　　对于双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并进行实质判断，应从双方是否存在建立劳动关系的合意、是否存在人身依附性及财产性、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。根据现有证据无法证实康强、赫康公司之间有建立劳动关系的合意，也无法证实康强接受赫康公司的日常管理，康强、赫康公司之间不符合劳动关系的基本特征。因此，康强关于与赫康公司之间于2017年8月7日至2017年11月30日期间存在劳动关系的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。康强基于与赫康公司存在劳动关系而要求赫康公司支付工资差额、加班工资、出差补助、销售提成等诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。
　　据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、驳回康强要求上海赫康信息科技有限公司支付2017年8月7日至2017年11月30日期间工资差额48,000元的诉讼请求；二、驳回康强要求上海赫康信息科技有限公司支付2017年8月7日至2017年11月30日期间延时、休息日加班工资1,000元的诉讼请求；三、驳回康强要求上海赫康信息科技有限公司支付2017年8月7日至2017年11月30日期间出差补助1,500元的诉讼请求；四、驳回康强要求上海赫康信息科技有限公司支付2017年11月1日至2017年11月30日期间销售提成3,000元的诉讼请求。
　　二审中康强向本院提供以下证据材料，赫康公司发表了相应的质证意见：
　　1、康强与赫康公司管理人员的微信聊天记录，证明康强所负责项目的进展情况、出差情况及工作汇报；康强在公司微信群里的聊天记录，证明康强的加班情况；康强与公司副总裁微信聊天记录，证明康强向副总裁请假的事实。
　　经质证，赫康公司称，对上述证据的真实性不认可，上述证据不符合证据规则，不属于新证据，不应当在二审中被采纳。赫康公司从上述证据中也无法确认微信往来者的身份，从内容来看其中的谈话都是对一个约会时间的商定，这并非是所谓的加班的依据。
　　2、游昆公司于2018年11月2日出具的证明一份，载明“兹证明我司与中国中医创新谷(上海赫康信息科技有限公司)于2017年8月21日签订了《战略合作协议》，该复印件与我司存档原件内容一致。特此证明。”康强称，其在一审中提供了上述《战略合作协议》复印件，经质证赫康公司对其真实性不予认可，二审中康强通过法院开具的调查令取得了游昆公司出具的上述证明，说明康强代表赫康公司对外签订合同，其是赫康公司的员工，为赫康公司工作。
　　经质证，赫康公司称，康强在仲裁及一审中已提供《战略合作协议》复印件，现提供的游昆公司的证明是对协议的补充证明，应当在一审中申请法院调查或者自行取证，拖延到二审才调取提交，不属于新证据，不应当被法院采纳。从内容上来看，该证明只能说明康强的工作与赫康公司有关联性，但是并不能证明双方存在劳动关系。赫康公司曾与游昆公司有过Mob战略合作的意向，该合作项目本身就是康强介绍来的，由康强主导和推进的，而康强与赫康公司是合作关系，由康强作为授权代表在《战略合作协议》上签字，合情合理，合乎逻辑，但最终战略合作一事未成，合同材料也就没有留存，时间久远，赫康公司已无法辨认真伪。
　　对于康强提供的证据1，赫康公司对其真实性不予认可，而康强亦未向本院具体说明微信往来人员的身份，故本院对该组证据难以确认；对于证据2，系对《战略合作协议》真实性的补充说明，本院予以确认。
　　二审中赫康公司未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
　　本院认为，本案的争议焦点在于康强与赫康公司在2017年8月7日至2017年11月30日期间是否存在劳动关系？首先，劳动关系的基本特征是劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动报酬的约定及支付是建立劳动关系的重要前提，用人单位和劳动者在建立劳动关系之前一般应当对工资标准作出明确约定，在此基础上再达成建立劳动关系的合意。根据康强提供的银行交易明细单、康强与赫康公司法定代表人汪军军的微信聊天记录及康强在仲裁审理中的陈述来看，康强确认入职前双方没有约定具体的劳动报酬，在离职前公司也一直没有明确其工资标准；虽然汪军军曾两次以“工资”名义转账支付康强3,000元，但康强事后在与汪军军的微信聊天中确认该款系津贴，不是工资；此外康强还通过费用报销单向赫康公司申请“9月份补贴3,000元”，并非是“工资”，若康强系公司员工根本无需通过费用报销的形式获取工资。因此，康强、赫康公司间未约定过劳动报酬，赫康公司也未基于劳动关系支付过康强工资，双方建立劳动关系欠缺基础。其次，康强在一审中提供的名片、与总裁司凤岩及公司其他员工的微信聊天记录、《战略合作协议》等证据，可以反映出康强与司凤岩等人就Mob大数据安全项目进行合作，建立“A公司”微信聊天群，就筹建新公司的各项事宜进行具体磋商和沟通，从中可以较明显地看出康强实际是以平等的合作者的身份在从事项目活动，故上述证据仅能说明康强从事的项目工作与赫康公司存在关联性，但并不能直接证明康强的工作是赫康公司业务的组成部分，及其系受赫康公司的管理与约束。综上，康强与赫康公司建立劳动关系的合意并不充分，双方之间不存在明显的人身依附性，故不符合确立劳动关系的法定构成要件。一审据此判决确认康强与赫康公司在2017年8月7日至2017年11月30日期间不存在劳动关系，并无不当。本案中康强基于劳动关系提出的全部诉讼请求，均缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人康强负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：郭征海

书记员：王  安