张某某与谭某某、鄂州市恒鑫盛矿业有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：谭某某。
委托代理人：刘磊，湖北伸道律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：张某某。
委托代理人：王水华，鄂州市西山法律服务所法律工作者（特别授权）。
原审被告：鄂州市恒鑫盛矿业有限责任公司。住所地：湖北省鄂州市汀祖镇汀祖街。
法定代表人：卫魁，经理。
委托代理人：刘磊，湖北伸道律师事务所律师（一般代理）。

上诉人谭某某为与被上诉人张某某、原审被告鄂州市恒鑫盛矿业有限责任公司（下称鄂州恒鑫盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谭某某、鄂州恒鑫盛公司的委托代理人刘磊，被上诉人张某某的委托代理人王水华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年7月30日，谭某某与鄂州恒鑫盛公司签订《矿山采掘工程承包合同书》，约定：鄂州恒鑫盛公司将享有采矿权的铜灶矿区丁祖村的采掘工程（采矿与掘进）承包给谭某某；采矿范围为采出原矿至矿山料场的全部工作，掘进范围为矿井、轨道、道木铺设等工作。合同对承包价款的结算标准及双方的权利义务等均作约定。2014年2月，张某某被谭某某雇请至其承包的矿山从事炮工工作。2014年6月9日晚23时，张某某在工作期间，从付井-200中段准备到-180分层中段进行作业时，被上面倒下的矿渣砸到受伤。张某某当即被送往黄石市中医院治疗住院15天，产生医疗费7308.63元。张某某的伤情经诊断为牙齿缺失4颗，唇部软组织挫裂伤，左上臂软组织挫伤。张某某的伤情于2015年1月26日经鄂州市中心医院法医司法鉴定所鉴定，构成十级伤残，后期牙修复费8000元（伤后已修复一次）。谭某某提出重新鉴定，鄂州博正法医司法鉴定所鉴定意见是，张某某的伤情构成十级伤残，后期治疗费人民币2000元。谭某某支付了张某某的全部医疗费7308.63元、牙齿修复费6310元、交通费200元，共计13818.63元。2014年10月21日张某某起诉鄂州恒鑫盛公司劳动争议一案，后经法院判决双方之间并未形成事实劳动关系而驳回张某某的诉讼请求。
一审法院认为：公民的生命健康权受到法律保护。谭某某雇请张某某在其承包的矿山采矿，应对张某某的职业活动负有安全注意及劳动保护的义务。张某某在矿山工作期间受伤，作为雇主谭某某应承担一定的赔偿责任。张某某作为完全民事行为能力人，在工作期间自身未尽到安全施工注意义务，亦存在一定过错，故对于所受损害应自行承担一定责任。可适当减轻谭某某的赔偿责任。张某某与谭某某的责任比例酌定为3︰7。张某某诉请鄂州恒鑫盛公司在工伤保险责任范围内承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。张某某在受伤后的二个月工资相应减少，依照2015年湖北省在岗采矿业职工年均工资39797元／年，计算张某某误工二个月。交通费根据张某某的伤情及住院天数，酌定每天10元。综上，张某某的各项损失依法核定为：医疗费及牙齿修复费13618.63元；伤残赔偿金458120元（22906元／年×20年×10%）；后期治疗费2000元；误工费6632.83元（39797元／年÷12月×2月）；住院伙食补助费900元（60元×15天）；护理费1068.82元（26008元／年÷365天×15天）；交通费150元；鉴定费1300元；合计71482.28元。扣减谭某某已先行支付的13818.63元，故张某某的损失为40364.55元［（71482.28-13818.63元）×70%］。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、谭某某于判决书生效之日起十五日内赔偿张某某损失40364.55元；二、驳回张某某对鄂州恒鑫盛公司的诉讼请求及其它诉讼请求。本案诉讼费1690元，由谭某某负担。
本院经审理查明：2014年2月，张某某到鄂州恒鑫盛公司铜灶矿区受谭某某雇请从事炮工工作。同年6月9日，张某某发生事故，受伤后被送往医院救治，住院15天，出院后至7月底均未工作，8月后仍回事故矿区上班。张某某的工资按件计酬，没有保底工资。张某某在矿上工作期间，吃住在矿上，同年10月离开出事矿区后，仍在其他矿工作。谭某某因重新鉴定花费鉴定费1600元。谭某某称其向张某某已支付住院期间的生活费900元，对此，张某某称该900元是谭某某给的营养费。其他同一审查明的事实。

本院认为：关于事故责任比例问题。采矿是高危职业，采矿单位对安全生产负有重大责任，对矿工负有高度的安全保障义务。谭某某作为矿区承包人及张某某雇主，应对张某某的安全负责，其不能证明已尽安全防范义务，对事故的发生应承担主要责任。谭某某称，其提供的目标责任书、受伤经过调查责任认定书和证人证言等证据证明事故完全是张某某违规操作造成。本院认为，受伤经过调查责任认定书系本案当事人谭某某、鄂州恒鑫盛公司提供，没有政府或第三方组织参与，其真实性不能确定，而证人证言等也不能证明谭某某的主张，故谭某某的上述理由不成立，本院不予支持。一审判决谭某某负70%责任未违反法律规定，本院予以确认。
关于谭某某已支付张某某住院期间生活费（营养费）900元的问题。本院认为，张某某住院期间，谭某某支付张某某900元生活费（营养费），没有要求张某某出具借条或收条，表明系谭某某自愿行为，且张某某并没有主张营养费，故谭某某要求扣减的主张，本院不予支持。
关于误工费的问题。张某某在矿区的工资按件计酬，受伤后，有两个月没有到矿上上班，按双方约定，这期间没有工资，也没有证据证明张某某从事其他工作获取了报酬，故张某某要求支付误工费符合法律规定。谭某某称已支付2014年6、7、8月的工资，一审判决误工费属重复判决。本院认为，谭某某承认张某某事故后没有上班，也认可张某某是按件计酬，其提供的证据不足以证明张某某存在2014年6、7月工资，故对谭某某的该主张，本院不予支持。
关于张某某能否按城镇居民标准计算残疾赔偿金的问题。张某某2014年2月到事故矿区工作，同年10月离开后仍在其他矿区工作，期间吃住在矿上，表明其依靠非农业收入生活，且离开原农村户籍地居住，因此，张某某按城镇居民标准计算更为合理，符合有关法律精神。
关于重新鉴定费用问题。谭某某申请重新鉴定，已支付鉴定费1600元，重新鉴定结论是维持残疾等级十级及后期治疗费由8000元改为2000元。本院认为，该重新鉴定费1600元应由双方分担，张某某应负担30%即480元。为避免诉累，可以在本案中一并处理，在总赔偿款中予以扣减。
一审判决认定张某某总损失71482.28元，本院予以确认。该损失应由谭某某承担70%即50037.6元，减去谭某某已支付的13818.63元，再减去张某某应负担的重新鉴定费480元，谭某某还应支付张某某35738.97元。
综上，上诉人谭某某的上诉请求中合理部分，本院予以支持。一审判决计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持（2015）鄂鄂城民初字第00804号民事判决第二项；
二、撤销（2015）鄂鄂城民初字第00804号民事判决第一项；
三、谭某某于本判决生效后十日内向张某某支付赔偿款35738.97元；
一审案件受理费1690元，由张某某负担890元，谭某某负担800元。二审案件受理费800元，由谭某某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　李志伸 审判员　　齐志刚 审判员　　缪冬琴

书记员：郭玥彤