张加辉与上海六合制冷设备工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

　　原告：张加辉，男，1973年11月7日出生，汉族，住四川省。
　　委托诉讼代理人：刘军，上海金永成德律师事务所律师。
　　被告：上海六合制冷设备工程有限公司，住所地上海市奉贤区。
　　法定代表人：徐敏辉，董事长。
　　委托诉讼代理人：李星辉，上海固金律师事务所律师。
　　第三人：李守都，男，1973年2月14日出生，汉族，住四川省大竹县石河镇玉子铺村4组。
　　原告张加辉与被告上海六合制冷设备工程有限公司(以下至判决主文前简称六合公司)、第三人李守都提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序，于同年5月31日、8月16日公开开庭进行了审理。原告张加辉及其委托诉讼代理人刘军、被告六合公司的法定代表人徐敏辉及其委托诉讼代理人李星辉、第三人李守都到庭参加诉讼。审理中，原、被告、第三人同意一个月庭外和解的期限不计入本案审限。本案现已审理终结。
　　原告张加辉向本院提出诉讼请求：被告六合公司赔偿原告医药费人民币42,814.42元、误工费42,000元(6,000元/月×7月)、护理费21,000元(200元/天×105天)、营养费4,200元(40元/天×105天)、住院伙食补助费240元(20元/天×12天)、原告儿子因护理原告从四川往返上海的交通费2,000元、残疾赔偿金136,068元、固定拆除费用3万元(预估)、被抚养人生活费4,991.25元、精神损害抚慰金5,000元、交通费2,000元、鉴定费6,750元(工伤鉴定费2,850元，本次诉讼鉴定费3,900元)、律师费10,000元。事实和理由：2017年8月，被告为其承揽的罗曼园高级婚礼会馆宴会厅(以下简称罗曼园项目)空调安装项目雇佣了第三人李守都。因被告需要更多的劳力，同月18日，第三人代被告找到原告，并约定以每天200元的价格为被告进行安装，安装的空调及所用的脚手架等均由被告提供。同月24日，原告在正常施工时，因脚手架固定螺针损坏倒塌，致使原告摔伤造成腰椎骨折，当日即被送到医院入院治疗，于2017年9月6日出院。原告伤情经司法鉴定构成XXX伤残。原告在为被告提供劳务期间非自身原因受到损害，被告作为雇主有义务确保雇员的施工安全可靠。被告提供的劳动工具存在重大安全隐患，造成原告损害，依法应当承担相应的赔偿责任。
　　被告六合公司辩称，被告因承接来的空调安装业务量大，就与第三人长期合作，由第三人帮忙完成工程吊装接管任务。涉案罗曼园项目系被告将承接来的部分空调吊装业务交给第三人承揽，第三人安排了原告从事吊装空调业务，原告系第三人的雇员，原告的工资也是与第三人结算的，与被告无关。脚手架也并非被告提供，系第三人向罗曼园项目工程部借用的，并且脚手架符合使用条件，工程部负责人告知被告本次事故系原告自身操作不当摔伤，原告自身存在重大过错。关于原告主张的损失：医药费金额认可；原告是农村户籍人员，无证据证明其收入来源于城镇及在城镇居住满一年，故应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金；原告未提供受伤前的工资收入，故应当按照上海市同期最低工资标准计算误工费；原告未提供护理费发票，应当按照上海市同期最低工资标准计算护理费；营养费应按照20元/天计算；认可原告自身就医产生的交通费，标准为500-1,000元，原告儿子四川往返上海的交通费不认可，也未提供交通费发票；精神损害抚慰金认可3,000元；认可律师费5,000元；认可鉴定费3,900元，工伤鉴定费不认可；被扶养人生活费不认可，原告劳动能力并未丧失；固定拆除费用不认可，应待实际发生后另行主张；认可医药费、住院伙食补助费；同意司法鉴定意见书中确定的二期手术的休息期、营养期、护理期在本案中一并处理。事故发生后，被告支付过原告5,000元，应当一并处理。
　　第三人述称，其是被告的雇员，不应承担赔偿责任。因罗曼园项目需要人，被告派其去找帮手一起干活，被告告知其找小工是200元/天，其就和原告说了，原告同意后其就将原告介绍给被告，之后原告就和第三人一起为被告干活。
　　本院经审理认定事实如下：原告张加辉系农村户籍人员。原告及第三人李守都均无空调安装的专业资质。被告六合公司系专业从事空调安装的企业。2017年8月24日上午，原告及第三人在位于上海市浦东新区锦尊路XXX号的罗曼园项目从事空调安装时，原告从高度约1.70-1.80米的脚手架上摔至地面受伤。事发时，原告未采取相关安全防护措施。同日上午，原告至上海市仁济医院(东院)就诊。同月25日至9月6日，原告在上海市仁济医院(东院)住院治疗，诊断为腰椎压缩性骨折(L1)。同年9月5日、9月21日、10月23日、2018年4月26日、5月10日、5月31日、7月9日、2019年6月3日，原告至上海市仁济医院(东院)就诊。为上述治疗，原告共支付医药费42,814.42元。原告受伤后，被告共计支付原告5,000元。
　　2018年4月25日，广东国晖(上海)律师事务所委托上海连衡生物科技有限公司对原告的伤残等级等作司法鉴定。该鉴定机构于2018年4月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：张加辉因外伤构成工伤XXX伤残，损伤后治疗酌情给予休息期150日、营养期60日、护理期60日。择期行内固定拆除术，酌情给予休息期30日、营养期30日、护理期30日。原告为此支付鉴定费2,850元。2018年6月21日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认2017年8月18日至2018年6月15日期间原、被告双方存在劳动关系。同年8月15日，该仲裁委员会作出裁决书，对原告的请求不予支持。
　　审理中，经原告申请，本院委托司法鉴定科学研究院对原告的伤残等级等作司法鉴定。该鉴定机构于2019年7月23日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：张加辉脊柱外伤，致腰1椎体压缩性骨折并行手术治疗，构成人体损伤XXX残疾。伤后一期治疗休息180日，营养90日，护理90日；今后若行二期手术，酌情休息30日，营养15日，护理15日。原告为此支付鉴定费3,900元。
　　2017年7月7日，被告为第三人购买了企业员工团体保险，保险期间为2017年7月7日至2018年7月6日；2017年8月24日，被告为原告购买了企业员工团体保险，保险期限为2017年8月25日至2018年7月6日。
　　被告法定代表人与第三人的微信聊天主要内容如下：2016年2月25日：(第三人)明天几点到啊，材料，扶梯，打孔都备好了吗？还有图纸要有的呀。(被)：打孔的9点到，管道图纸都画好了，材料也会到。打孔的已经到了在交叉路口。2月26日：(第三人)我也在工地呀，这里要安全帽，电箱，拖线板呢。……4月29日：(第三人)：空调吊装125空调人工补贴200元，全热交换器吊装补贴1000元，一楼改排水管人工2个600元，改动全热交换器方向，风管难度吊装补人工1个300元，地下室增加一台2匹柜机安装费300元，一楼空调接电源补贴人工费300元，一楼全然交换器改位人工费300元，合计为3000元。(被)：上次补贴的费用给你了怎么还发过来呀。哦，你分开算也行。……11月21日：(第三人)：带点焊条。(被)：好的。……11月24日：丝杆200，胶布35，共计235。(被)：转账235元。……12月6日：打的42元，$6*15保温75跟210元，$12*15保温40根144，$8丝杆15根54元，丝杆直接25只5元，回来车费80元，人工费150元合计685元。(被)：明天9：00上午隐蔽工程验收。(第三人)：收到。(被)：代替我验收。(第三人)：哦。昨天买材料685块钱你看到了吗？把你的焊枪带来用一下。(被)：好的，转账685元。(被)：外机抓紧安装，装之前叫他们看下现场，一定要直，安全注意，带好保险带。(第三人)：收到。……12月12日：(第三人)：硅胶3瓶45元，硅胶枪15元，$10转头2只16元，合计76元。(被)：今天到医院呆了一天，明天。……12月17日：(第三人)：再带几个电胶布。……12月19日：(被)：样板间的风口快装掉，领导在催了。……12月27日：(第三人)：带三套6—12的铜螺帽。美工刀片一盒。$20水管7根98元，$20保温20根50元，$32三通25只50元，合计198元。明天要R22PVC110变32三通2只，50变32三通1只，泡沫板5张，胶水，美工刀片，带三套6—12的铜螺帽。你叫人买又要很久，我早点去买。(被)：好的，你买一桶10公斤r22制冷剂就够了，一米加16克，每台按8米算，一般空调在5米内可以不加，所以每台按8米算就是每台加128克左右。(第三人)：知道了。明天要R22(150元)PVC110三通13元，75变32大小头6元只，50变32三通1只4.5元，泡沫板5张190元，胶水20元，美工刀2元片，带三套6—12的铜螺帽6元，车费160元，共计5515元，合计两次749.5元。(被)：转账750元。……2017年1月8日：(第三人)：只有这种胶。(被)：好用吗？先用用看会不会化学反应对复合板腐蚀。小瓶的有吗？没有的话就买那个。(第三人)：没有。胶水65元。(被)：发了微信红包显示胶水。3月4日：(第三人)：加班另计，50块一个小时，可以不？(被)：可以。……4月6日：(第三人)：pvc胶水一瓶6元，25pvc弯头8个20元，pvc50三通一个5元，pvc32转25三通一个4元，pvc50转25大小头5元，pvc50直接一个3元，白胶一桶42元，石膏粉一包15元，腻子粉一包15元，熟胶粉一包20元，刷子一把5元，油灰刀5元，灰板4元，共计148元，两次总计273.5元，还有一根25pvc管10块钱，283.5块。(被)：转账283.50元。……4月13日：(第三人)：pvc弯头两只5元，直接2个3元，共8元。(被)：微信红包。(第三人)：今天上班到六点加班一小时，加班费50元，共计350块钱。……5月27日：(第三人)：支架两付50元，生活费两人30元，车费两人20元，人工两人600元，共计700元。6月7日：(被)：明天尽量8：00到那，我明天8：00前会到的。……安装工具该带的都带好包括绳子。(第三人)：焊枪我这里没有氧气了。(被)：我带过来吧。(第三人)：还有铜管、焊条。(被)：好的我先带点去吧。……7月22日：(第三人)：软件园3号楼人工2个650加班2小时100元，锦尊路软件园人工3天6个1950块，局门路人工2个650元，外高桥锦尊路人工2个650元，加班2小时100元，21局门路下午到晚上9点350元，以上生活费200元，合计4650元。……8月13日：(第三人)：今天开始做风管了，来的时候带几双手套。(被)：好的。(第三人)：买一盒刀片。……8月15日：(第三人)：我的手枪转不掉了，把你的拿来用。还有4.2的转头，32水管保温来4根。(被)：好的。8月16日：(第三人)：人家不借。啥情况啊。还要一瓶风管胶水。140一把要不要。(被)：发送红包备注手枪转。……8月26日：(第三人)：明天你安排一个人同我一起去做风口下接。(被)：好的。……
　　以上事实，由原、被告的陈述，涉案仲裁裁决书、病史材料、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、平安养老保险股份有限公司保单、保单信息截屏、微信聊天记录等证据证实。
　　审理中，原告提供房屋租赁合同、居住证明、租房收款凭证，认为其自2016年9月5日起居住于上海市浦东新区唐镇前进村西李家宅XXX-XXX号XXX室，该区域属于城镇地区，因原告未及时去居委会登记，故居委会出具的居住证明时间系自2017年5月，要求适用城镇居民标准计算残疾赔偿金。经质证，被告对上述证据的真实性不予认可，认为居住证明应当由派出所开具，即使居住证明系真实的，原告在事发前居住于城镇也未满一年，不同意适用城镇居民标准。原告另表示因被告系在事故发生后为原告购买的企业员工团体保险，其向保险公司咨询过此次受伤不能获得保险理赔。
　　本院认为，原告要求被告承担雇主赔偿责任，被告抗辩第三人是原告的雇主，故本案争议焦点为原告、被告及第三人之间构成何种法律关系？雇佣关系一般以直接提供劳务为目的，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配。承揽关系以完成工作成果为目的，承揽合同的当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性。当事人之间属于雇佣关系还是承揽关系，应结合当事人的业务范围、工作内容、工作安排、报酬结算方式、劳动工具提供等诸多因素作综合判断。在被告与第三人之间无相关书面合同的情况下，可根据被告法定代表人与第三人之间的微信聊天记录分析判断双方的关系。由于被告在联系业务后通知第三人工作时间与地点并安排工作内容，工作完成后被告按工作量支付第三人劳动报酬并多次支付了加班费、车费、生活费等费用，被告多次支付第三人购买安装空调所需相关辅料的费用及提供第三人安装空调所需的劳动工具，被告为第三人购买了企业员工团体保险，结合被告与第三人以上述模式从事空调安装业务接近两年的事实，可以认定被告、第三人之间系雇佣关而系非承揽关系。第三人在提供劳务中召集原告共同施工，第三人系召集人，其地位与原告一样，在被告承揽的工地上施工时听从被告的指挥，皆系被告的雇员。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员有重大过失的，可以适当减轻雇主的赔偿责任。原告在为被告提供劳务中受伤，作为雇主的被告应当承担赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，在自身并无相应资质和经验、技术的情况下，贸然参与空调安装事务，在安装空调前既未对安装工具梯子进行检查，亦未采取其他安全措施防范、减小危险，未尽审慎注意义务，对损害后果的发生亦有一定的过错，故酌定被告对原告的损害后果承担75%的赔偿责任。
　　关于原告的合理损失，认定如下：1.医疗费，住院伙食补助费，双方无争议，分别认定42,814.42元、240元；2.误工费，原告未提供其事发前工资收入情况，故根据鉴定结论确认的一期、二期休息期限为210日，按照2018年度上海市职工月最低工资标准2,420元计算，认定16,940元；3.护理费，原告主张每日200元，未提供相关证据佐证，本院不予采信。被告认可按照上海市同期最低工资标准计算，本院予以照准。根据鉴定结论确认的一期、二期护理期限为105日，按照2018年度上海市职工月最低工资标准2,420元计算，认定8,470元；4.营养费，根据原告的伤残情况，本院酌定每日20元，根据鉴定结论确认的一期、二期营养期限为105日，认定2,100元；5.交通费，系受害人及其必要的陪护人因就医或者转院治疗实际发生的费用，计算应以正式票据为准，有关凭据应当与原告就医情况、时间、人数、次数相结合。原告未提供交通费票据，根据原告就医情况，本院酌定1,000元；6.残疾赔偿金，原告系农村居民，原告的证据尚不足以证明其事发前一年居住于城镇地区且主要收入来源于城镇，故应当适用农村居民标准，按照2018年度上海市农村居民人均可支配收入标准(30,375元)计算20年并乘以10%的残疾等级系数，认定60,750元；7.精神损害抚慰金，考虑原告残疾等级、过错程度及本地区平均生活水平等因素，酌定3,750元；8.鉴定费，依据本次鉴定费发票，认定3,900元。原告主张工伤鉴定费用2,850元由被告负担，无事实及法律依据，本院不予支持；9.律师费，原告为本案诉讼聘请了律师，结合本案诉讼标的额、律师工作量等因素，酌定5,000元。因固定拆除费用尚未实际发生，被告亦不认可，原告可待后续发生以后再行主张。因原告未举证证明因本次事故导致劳动能力丧失，故被扶养人生活费本院不予支持。以上损失中的精神损害抚慰金、律师费应当全额赔偿，其余损失按照75%赔偿，故被告应当赔偿110,910.82元。被告已付5,000元，应当在赔偿额中抵扣，故被告还需赔偿原告105,910.82元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十八条第一款的规定，判决如下：
　　被告上海六合制冷设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张加辉人身损害损失费105,910.82元。
　　负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费5,906元，减半收取计2,953元(原告张加辉已预交)，由原告张加辉负担1,744元，由被告上海六合制冷设备工程有限公司负担1,209元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：顾丹丹

书记员：吴  莉