张士初与上海宝尊电子商务有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：张士初，男，1973年11月1日出生，汉族，户籍地海南省海口市。
　　委托诉讼代理人：李华平，上海七方律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王余婷，上海七方律师事务所律师。
　　被告：上海宝尊电子商务有限公司，住所地上海市静安区。
　　法定代表人：仇文彬，职务首席执行官。
　　委托诉讼代理人：朱一，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
　　张士初、上海宝尊电子商务有限公司(以下简称宝尊公司)均不服上海市劳动人事争议仲裁委员会劳人仲(2018)办字第1182号裁决书，分别向本院起诉。本院受理后，以张士初为原告、以宝尊公司为被告，并案予以处理,并依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告张士初及其委托诉讼代理人李华平、王余婷、被告宝尊公司的委托诉讼代理人朱一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告张士初向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告自2018年11月15日起恢复劳动关系；2、判令被告按每月37,000元的标准支付2018年11月15日至判决生效之日的工资；3、判令被告支付2018年9月25日至2018年11月14日期间的工资差额34,703元；4、判令被告支付2018年年度绩效工资88,800元。事实及理由：原告于2015年11月9日入职被告处，双方签订期限至2018年12月31日的劳动合同。原告的工作岗位为科技家居事业群总监，月工资为37,000元，但拆分为月基本工资29,600元以及年度绩效工资88,800元两部分发放。2018年10月，被告以旷工为由扣除原告工资14,289.66元，此后又于2018年11月以旷工及严重违纪为由解除了原告的劳动合同。原告认为，被告解除劳动合同的理由并不成立，属于违法解除，其真实目的系为了逃避支付即将到期的限制性股票收益。现对仲裁裁决不服，故提起诉讼，要求判如诉请。
　　被告宝尊公司辩称，对原告陈述的入职时间、劳动合同签订和解除情况均无异议。原告在职期间累计旷工84个小时且未报备自己注册的公司，严重违反竞业限制的约定和规章制度的规定，被告扣发工资并解除劳动合同合法有据。并且被告的内部组织架构已于2019年1月1日调整，原告的工作岗位被取消，事实上也无法恢复劳动关系。此外，被告没有将原告的工资拆分发放，双方关于年度绩效工资也无明确约定，亦无规章制度予以规定。被告仅在年底依据公司经营状况以及职工考核情况，酌情发放不定金额的绩效奖金。因原告离职时未进行相应考核，故未发放2018年年度绩效奖金。综上，被告宝尊公司不同意原告的全部诉讼请求，亦提出诉请，要求判令被告无须支付2018年10月至2018年11月期间扣发的工资23,645.98元。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
　　本院经审理查明如下事实：原告于2015年11月9日入职被告处，双方签订期限为2015年11月9日至2018年12月31日的劳动合同，约定原告担任战略发展部门总监，试用期基本工资为28,000元，试用期满将根据原告工作表现设定转正工资并书面通知，另可根据被告经济效益和原告工作表现发放一定数额奖金，具体发放方式由被告全权决定等。2017年3月31日，被告向原告发送电子邮件，明确原告的薪资调整为基本工资29,600元以及年度绩效奖金88,800元。此后，被告于2017年4月及2018年1月分别发放绩效奖金25,613.70元以及68,624.58元。2017年11月及2018年5月，因原告出国旅游需要，被告出具两份收入证明，证明原告月收入为37,000元以及年收入为444,000元。2018年8月24日，被告发布人事任命，新任命原告为BD总监，负责科技家居事业群新业务拓展，并明确于2018年8月21日生效，但被告处内部转岗申请流程系统却载明该转岗生效时间以及薪酬调整开始计算的时间均为2018年10月17日。2018年10月，被告以旷工为由对原告考勤扣款14,289.66元。2018年11月12日，被告向原告发出《劳动合同解除通知书》，以原告存在12个月内累计旷工5个工作日以及未报备自己注册的公司为由，决定于2018年11月14日解除劳动合同。2018年12月13日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、自2018年11月15日起恢复劳动关系；2、按照每月37,000元的标准支付2018年11月15日至仲裁裁决之日的工资；3、支付2018年9月25日至2018年11月14日期间的工资差额34,703元；4、支付2018年年度绩效工资88,800元。该委员会审理后作出劳人仲(2018)办字第1182号裁决书，裁决被告支付2018年10月及2018年11月扣发的工资差额23,645.98元，对原告的其他仲裁请求不予支持。原、被告均对仲裁裁决不服，分别向本院提起诉讼。
　　另查明，原告入职当日与被告签订《保密及竞业限制协议》，其中有如下约定：1、原告受聘于被告，负责重要岗位的工作，对于被告的营业利益及竞争优势的维持和增长将起到关键的作用；2、原告受聘期间有从被告及其关联企业获得商业秘密的机会，负有竞业禁止以及保守被告商业秘密的义务；3、原告在受聘期间以及离职后24个月内履行竞业禁止义务；4、原告承诺在上述竞业禁止期间内不成为“竞争者”的高级管理人员、董事、雇员、独立合同方、代表、顾问、咨询服务提供者、合伙人、拥有百分之五(5%)权益的股东或其他所有人等，包括利用被告资源为自己创造商业机会等。“竞争者”是指任何与被告所属公司的业务构成竞争关系的相关公司或其他经济组织；5、如原告违反本协议的任何约定，则构成根本违约，除要求承担违约责任以及赔偿损失以外，被告有权解除劳动合同等。入职后，原告另签收《商业行为道德规范细则》以及《员工手册》。《商业行为道德规范细则》中有如下规定：1、员工不得拥有竞争对手、客户或供应商的所有者权益，但允许少量投资此类的上市公司；2、高级经理级别以上的员工除持有不超过某家上市公司1%的股票以外，均未在任何公司、合伙、信托、合营企业、社团或实体中以董事、高管、合伙人、借贷方、投资者或者代表的身份拥有或者控制权益、参与其所有、管理或运营或者发生其他联系；3、员工应向自己的直接主管及廉政合规人员报告上述相关信息。《员工手册》(2017年12月29日版)中有如下规定：1、考勤核算和薪资结算周期均为上月25日至本月24日。公司实行三种工时制度，标准工时、综合工时以及不定时工时。标准工时是指员工标准工作时间固定为每天8小时，同时公司规定上、下班时间。不定时工时是指因工作性质和职责的限制，员工的工作时间不受固定上、下班时间限制；2、所有员工均应遵照规定时间上下班，并按时打卡；3、员工上下班忘记打卡时，需由一级部门负责人邮件确认其上下班时间，但每位员工每月忘记打卡次数不得超过三次。超过三次或无一级部门负责人邮件确认的，将视为旷工；4、员工薪资主要由“基本工资”、“岗位津贴”和“绩效奖金”组成。“绩效奖金”依据各部门《绩效考核方案》对员工进行定期考评，并根据考评结果核算；5、连续3个工作日及以上或12个月内累计旷工5个工作日的，解除劳动关系；6、在竞争企业从事第二职业或利用工作时间从事第二职业，及从事第二职业严重影响正常工作的，解除劳动合同。被告处另制定《转岗管理办法2018》，规定转岗生效时间为转岗约定时间或审批结束时间中较晚的时间。
　　再查明，被告的经营范围包括经营类电子商务(在线数据处理与交易处理业务)、计算机软件、通信设备、进出口业务、非实物方式批发及进出口业务、计算机领域内的技术服务与技术咨询等。入职前，原告曾于2014年11月4日注册成立上海小芽科技有限公司(以下简称小芽公司)，并担任法定代表人、执行董事、经理，系小芽公司唯一股东，小芽公司的经营范围包括计算机软硬件、计算机网络科技领域内的技术开发、技术咨询、从事货物进出口及技术进出口业务等。入职后，原告曾于2016年4月7日向被告发送主题为“工龄证明”的电子邮件，载明：“平台组计算工龄需要我提供证明资料，因此我找出以前做过的经历公证书和工作证明，见附件。大致经历如下：……2014.9-2015.10上海小芽科技有限公司……”。本案审理中，工商行政主管部门的登记信息显示小芽公司的经营状态为“开业”。
　　又查明，被告工会于2018年12月19日成立，2019年1月15日发函同意被告解除原告劳动合同的处理决定。2019年1月16日，原告另向本院提起诉讼，要求被告支付31,324股限制性股票收益368,254美元，折合人民币2,556,198元。该案审理中，原告称于2015年11月23日及2018年3月1日被授予120,000股和1,324股的限制性股票，其中60,000股限制性股票已于2018年1月至10月期间行权，被告已支付股票收益3,634,853.43元。此后，被告为了逃避支付剩余股票收益，恶意解除了原告劳动合同，侵犯了原告的合法权益，故提起诉讼予以主张。
　　审理中，原告认可其诉请主张的绩效工资即《员工手册》中规定的绩效奖金。原告另对2018年10月25日至2018年11月14日期间实发工资20,243.68元不持异议，故变更第三项诉讼请求为要求判令被告支付2018年9月25日至2018年10月24日期间考勤扣款的工资差额14,289.66元。
　　本案争议焦点为：一、被告是否存在违法解除劳动合同的行为以及应否承担相应的法律责任；二、被告于2018年10月对原告考勤扣款有无依据，应否支付工资差额；三、被告有无将工资拆分发放的行为，应否支付2018年年度绩效工资。
　　本院认为，关于争议焦点一，评判被告是否违法解除原告劳动合同，应视被告解除劳动合同的理由是否具有事实和法律依据。本案中，在被告出具的《劳动合同解除通知书》中明确载明解除理由是原告在12个月内累计旷工5个工作日以及未报备自己注册的公司，就上述事实是否存在以及理由是否成立，本院逐一分析如下：
　　首先，关于旷工问题，被告称，原告原担任科技家居事业群总监，属于高级管理岗位，执行不定时工时制。2018年8月21日调整为科技家居事业群科技家居管理组BD总监，不属于高级管理岗位，执行固定工时制。根据2018年9月25日至10月24日期间的考勤记录显示，原告存在未打卡上班或上下班迟到情况，经统计旷工时长共计84个小时。因此，被告对原告考勤扣款14,289.66元，并依据《员工手册》的规定解除劳动合同，并无不当。原告称，对旧岗位实行不定时工时制、新岗位实行标准工时制不持异议，但其岗位调整的生效时间应为2018年10月17日，并非2018年8月21日。因此，2018年9月25日至10月17日期间其仍在旧岗位工作，不按固定上下班时间打卡考勤，故不存在所谓累计旷工84小时的事实。本院认为，虽然被告发布的人事任命明确原告的调岗于2018年8月21日生效，但从转岗申请流程系统记载的审批过程来看，原告转岗的生效时间以及薪酬调整开始计算日期均为2018年10月17日，与上述人事任命不符。而被告制定的《转岗管理办法2018》也明确规定，转岗生效时间为转岗约定时间或审批结束时间中较晚的时间，该规定内容与原告的诉称意见一致。被告虽辩称2018年8月原告已在新岗位实际工作，转岗申请流程系事后补办，但对此未提供充分证据予以证明，原告亦予以否认，本院难以采信。因此，本院认定原告的转岗时间为2018年10月17日。因双方均确认转岗前原告实行的是不定时工时制，故被告自2018年9月25日至2018年10月17日期间按照标准工时制进行考勤并依此认定原告存在累计旷工5个工作日，无相应事实依据，本院不予认可，该解除劳动合同的理由难以成立。
　　其次，关于小芽公司的报备问题。被告称，原告个人出资成立小芽公司并担任法定代表人、执行董事和经理，且小芽公司的经营范围与被告的经营范围大面积一致，存在竞争关系。但原告在入职时及入职后均未向直接主管及廉政合规人员报告他在小芽公司的任职情况和股东身份，违反了《保密及竞业限制协议》的约定以及《商业行为道德规范细则》和《员工手册》的规定，属于严重违纪行为，被告解除劳动合同合法有据。原告称，小芽公司系自主创业而设立的小微企业，原设想是打造为网络招聘的平台，但未能成功吸引投资，创业失败后不再继续经营。入职后，原告曾通过电子邮件等形式告知被告其在小芽公司的工作经历，但因法律意识和风险意识不强，且注销手续繁琐，故未向被告报备其在小芽公司的股东身份和任职情况，亦未将小芽公司注销。原告认为，原告在入职时已报备了在小芽公司的工作经历，并且原告为高级经理以上的总监级别，系被告的高级管理人员，在入职当月就被授予价值近600万元的限制性股票权益，因此入职前被告必定会对原告的履历进行全面的背景调查，对小芽公司的情况应该是知晓的。此外，小芽公司在原告入职后已不再实际经营，系无员工、无业务、无场地、无开票记录的空壳公司，故与被告不存在任何竞争关系，原告并未违反竞业限制的约定。因此，被告以原告未报备小芽公司为由解除劳动合同于法无据，系违法解除。本院认为，根据相关法律法规的规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同履行直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。本案中，被告处《商业行为道德规范细则》规定，禁止高级经理级别以上的员工在任何公司中以董事、高管、合伙人等身份拥有或者控制权益、参与其所有、管理或运营或者发生其他联系，并要求将相关信息进行报备，而《员工手册》中也规定在竞争企业从事第二职业的，可以解除劳动合同。上述规定的目的均系为了防范商业秘密泄露和及时作出风险防控，保障被告的商业利益，并无不当。原告入职时即被告总监级别的高级员工，更被授予高额股票权益，除签收《商业行为道德规范细则》以及《员工手册》之外，另与被告单独签订《保密及竞业限制协议》，明确原告“负责重要岗位的工作”、“对于被告的营业利益及竞争优势的维持和增长将起到关键的作用”、“有从被告及其关联企业获得商业秘密的机会”以及“负有竞业禁止以及保守被告商业秘密的义务”，并约定禁止原告在职期间成为任何与被告所属公司的业务构成竞争关系的相关公司或其他经济组织的高级管理人员、董事、雇员、合伙人以及拥有百分之五(5%)权益的股东或其他所有人等，违反约定可以解除劳动合同，可见被告对原告提出了更为具体的商业秘密防范义务并明确了违约后果，且不以原告是否实际从事经营活动为前提。该约定系原、被告双方协商一致的真实意思表示，亦不违反法律法规的相关规定，原告理应恪守。本案中，小芽公司虽系原告入职前注册成立，但其经营范围与被告存在诸多重合，且在本案审理过程中仍处于开业状态，确实有成为竞争对手的可能。而原告入职后仅告知被告工作经历，未告知其在小芽公司的职务及股东身份，存在泄露被告商业秘密和侵害被告商业利益的直接风险，违反了《保密及竞业限制协议》的约定以及《商业行为道德规范细则》和《员工手册》的规定。被告以未报备自己注册的公司为由，认定原告存在严重违纪行为并解除劳动合同，并无不当，本院予以认可。
　　综上，原告的诉称意见，于法无据，其要求自2018年11月15日起恢复劳动关系，并按照每月37,000元的标准支付自2018年11月15日至判决生效之日止工资的诉讼请求，本院不予支持。
　　关于争议焦点二，依据已查明事实难以认定原告2018年9月25日至2018年10月24日期间存在旷工行为，故被告对原告考勤扣款14,289.66元无相应事实及法律依据，本院不予认可。原告要求被告支付上述期间的工资差额14,289.66元，于法有据，应予支持。
　　关于争议焦点三，原告称，被告每月支付的工资仅为基本工资的80%，另20%暂扣并从团队销售额和利润、上级领导打分以及拓展性工作三方面进行考核后以绩效奖金的名义发放，保底金额为88,800元。2017年第二季度之前系按季度进行考核，此后按年度进行考核。2017年4月发放的25,613.70元系2017年第一季度的绩效工资，2018年1月发放的68,624.58元系2017年第二至第四季度的绩效工资。因工作业绩较好，故2017年年度绩效工资的金额超过保底金额88,800元。原告认为，被告将基本工资进行拆分后发放，绩效奖金系基本工资的一部分，故被告应支付2018年年度绩效工资88,800元。被告认为，不存在将基本工资进行拆分后以绩效奖金的名义发放的事实，原告也不存在保底的绩效奖金。绩效奖金系根据员工的岗位、职务和工作表现，按照不同的标准进行考核，最终由团队负责人确定的。原告离职时绩效奖金确实系按照年度考核结果发放，但因原告未参与2018年年度考核，故无法核算其绩效奖金。本院认为，根据《员工手册》的规定，绩效奖金应依据各部门《绩效考核方案》对员工进行定期考评并根据考评结果核算，该规定与双方劳动合同中的约定一致。原告认可诉请的绩效工资即《员工手册》中的绩效奖金，亦认可发放绩效奖金需经过相应的考核，故本院对被告陈述的绩效奖金核发方法予以确认。原告于2018年11月被解除劳动合同，未参与年度考核，被告根据原告的工作表现及相关规章制度，决定不予核发年度绩效奖金系被告经营自主权的体现，并无不当。原告虽认为被告将基本工资进行拆分，每月将固定比例的基本工资暂扣并以绩效奖金名义发放，但对此未提供充分证据予以证明，本院难以采信。原告的诉称意见，于法无据，其要求被告支付2018年年度绩效工资88,800元的诉讼请求，本院不予支持。
　　依照《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第三十条第一款、第三十九条第(二)项之规定，判决如下：
　　一、被告上海宝尊电子商务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告张士初2018年9月25日至2018年10月24日期间的工资差额14,289.66元；
　　二、原告张士初的其他诉讼请求，均不予支持。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费10元，减半收取为5元，由原告张士初负担3元，由被告上海宝尊电子商务有限公司负担2元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　
　　

审判员：韩  毅

书记员：周  颖