张娟、武汉天湖汽车服务有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：张娟，女，1967年2月28日生，汉族。委托诉讼代理人：李六么（系张娟之夫），男，1964年1月21日生，汉族。被上诉人（原审被告）：武汉天湖汽车服务有限公司。住所地：武汉市硚口区古田一路长丰大道**号。法定代表人：陈胜春，该公司总经理。委托诉讼代理人：万慧艳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈锋，湖北扶轮律师事务所律师。

上诉人张娟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由天湖公司负担。事实和理由：一审法院认定天湖公司与张娟不构成劳动关系，属于认定事实不清。1.一审法院错误审核张娟举证部分系法律规定、行业主管部门规定，本身不属于新证据。张娟举证市人大通过《武汉市城市客运出租车汽车管理条例》第八条及鄂Ａ×××××经营合同第十四条明确规定双方劳动关系建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理。合同由武汉市出租汽车暨汽车租赁协会监制，承包费按照行业协会自律意见的项目和标准执行合同。双方对本合同及附件理解有异议的以行业管理部门解释为准。因此依法成立的合同，受法律保护。《武汉市城市客运出租车汽车管理条例》规定出租车驾驶员的社会保险按国家有关规定办理。张娟缴纳的社会保险费个人部分也是合同约定。经营合同约定，张娟严重违反《武汉市城市客运出租车汽车管理条例》和行业管理规定，或者严重违反行业管理部门认可的天湖公司管理制度的，合同解除。2.一审法院错误查明从2004年3月至2009年3月承包经营合同，约定承包费中不含社会保险费。张娟已经举证证明每月交缴承包费中不含保证金，而不是一审错误查明变为社会保险费。补充协议不含社会保险费不是一定没有劳动关系，是否存在劳动关系，依据合同约定及双方之间存在的事实。且补充协议第一条天湖公司以合同需要备案为由，留下第一条空白处后填写，不符常理，并且张娟未在填写处签署，张娟对此效力存在质疑。天湖公司以空白合同备案为由，2016年8月24日才给张娟2004年3月19日和2009年3月18日签订的合同，天湖公司留下鄂Ａ×××××补充协议第一条空白处后填写。一审法院未查明2009年3月18日签订的期限为2009年3月18日至2013年12月31日承包经营合同，约定每月承包费4,721元包含张娟的养老保险、医疗保险、失业保险、和工伤保险等社会保险费。武租协（2009）10号文和（2006）1号文规定了社会保险费的定义和缴纳标准，依据合同约定和行业协会规定，张娟交纳合同约定的个人部分是事实。一审法院未查明天湖公司已违反劳动法强制性规定。3.张娟生活来源完全依靠计价器运营乘客，获得劳动报酬，张娟受天湖公司刷计价器卡次数进行劳动支配的管理，天湖公司并通过计价器次数等管理手段停止刷卡，张娟根本无法运营，断绝张娟生活来源，因此，不是一审法院认为的天湖公司只有有限的约束力。4.武汉市出租车管理处监制的行政管理合同不适用合同法。张娟非个体工商户，也非个人合伙或私营企业，双方并非平等主体，张娟显然不具备挂靠的主体资格。合同约定主体是天湖公司，天湖公司虽不直接发放劳动报酬，但劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定劳动关系成立必备情形，天湖公司每月向张娟下达定额承包任务，天湖公司只向张娟收取纯利润，虽未直接向张娟发放劳动报酬，但张娟通过承包经营获得收益，间接从天湖公司获得劳动报酬，承包经营收入可视为天湖公司发放的劳动报酬。5鄂Ａ×××××5经营合同约定，双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理。天湖公司违反国家劳动保障法，未与张娟签订劳动合同。张娟无论在人格上、组织上、经济上都与天湖公司存在管理与被管理，指挥与被指挥的人身隶属关系。综上，双方签订合同时有建立劳动关系意思表示，符合劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。被上诉人天湖公司答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的都是承包经营合同，不是劳动合同，承包费中不含社会保险费。承包人自行缴纳社会保险费。张娟承包天湖公司客运出租汽车从事营运活动，每月承担固定承包费用，享有经营自主权和经营收益权，车辆运营收益均由张娟享有。天湖公司则承担提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租车的义务，双方没有建立劳动关系。一审判决适用法律正确。张娟不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定劳动关系成立必备情形，天湖公司制定的各项规章制度不适用张娟，张娟也不受天湖公司的劳动管理，不需要接受天湖公司考勤制度。张娟的收入是承包经营收入，其劳动所得除交纳承包费外全归张娟个人所有，自负盈亏，收入多少由其自己经营状况而定，而不是由天湖公司为其发放。双方身份是平等的，天湖公司在一定程度上约束张娟是由出租车汽车行业特点决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性完全不同。上诉人张娟在一审的诉讼请求：1、天湖公司为张娟补缴2005年5月至2007年6月的社会保险；2、天湖公司赔偿双倍工资差额50,787元及个人自行缴纳的社会保险费74,396元。一审法院经审理认定事实：张娟于2004年3月19日与天湖公司签订期限从2004年3月至2009年3月的承包经营合同，约定承包费中不含社会保险费。2009年3月18日，双方签订期限从2009年3月18日至2013年12月31日的承包经营合同，同日签订补充协议，约定承包费中不含社会保险费。张娟自2007年7月起在流动窗口缴纳社会保险费。2016年10月18日，张娟向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委审理后认为双方不存在劳动关系，驳回了张娟的仲裁请求。张娟不服仲裁裁决，诉至法院，请求判如前请。一审法院认为：本案中，张娟驾驶出租车不需要接受天湖公司的考勤管理制度，工作时间可以自由安排，纵然天湖公司通过计价器次数等手段对张娟进行一定约束，但始终约束力有限。双方从事交通客运服务，必然受到交通管理客运部门的约束，安全培训、违章处罚由此而来。实际上，出租车公司是出让了出租车的占有、使用、收益的权利，由司机独立经营、自负盈亏。虽然出租车公司收取了一定的管理费用，但这是出租车公司对挂靠车辆进行管理的费用，而并非营运产生的收益。司机的收入根本上由经营状况决定，而非由出租车公司发放。且，双方已经签订了承包经营合同，对权利义务进行明确约定，签订合同的时候并未见双方有建立劳动关系的意思表示，故一审法院认为双方不构成劳动关系。同时，对张娟要求补缴社会保险费的请求，不属于人民法院受案范围，故不予审理。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回张娟的诉讼请求。本案案件受理费予以免交。二审中，张娟提交下列证据：证据组一，鄂Ａ×××××收据和湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终1906号民事判决，拟证明张娟缴纳保证金2万元，鄂Ａ×××××车辆仍然沿用鄂Ａ×××××出租车承包经营合同。证据组二：武汉市客运出租汽车经营合同，拟证明张娟与天湖公司之间权利和义务的约定，双方应按合同约定履行权利与义务，合同第七条约定条款只有天湖公司管理张娟，双方具有人事管理关系；证据组三：鄂Ａ×××××经营合同封面，拟证明鄂Ａ×××××经营合同的约定和履行应依据法律、法规及政策和行业协会的规定来办理。张娟与天湖公司签订的经营合同是政府行政管理部门监制的合同，客管处借助合同实现行政职能，依照法律、行政法规规定指导、监督合同当事人，制止和查处利用合同进行违法和违反强制性规定的行为；《回复》第二条，该组证据证明双方存在事实劳动关系；证据组四：《回复》第一条、关于税控计价器的有关问题；武汉市客运出租汽车营运管理卡；天湖公司税控计价器管理使用暂行规定，拟证明计价器管理卡是天湖公司单方制作，张娟营运受天湖公司限制，张娟违反以上8条规定中任一条将停止刷卡，天湖公司是根本管理张娟；证据组五：鄂Ａ×××××经营合同填写说明第一条、第四条第（一）项和第（二）项、第十一条第（四）项，拟证明天湖公司向张娟提供生产工具，张娟并未投资，也未承包什么项目，只是每月向天湖公司交纳承包费定额份钱，承包费中包括各项社会保险，还包括营运产生的企业收益，双方不是挂靠关系而是事实劳动关系；证据组六：鄂Ａ×××××经营合同补充协议第一条、鄂Ａ×××××经营合同第十五条，拟证明天湖公司在合同签订之后，所做以上假事实的意思表示是承包费中不包含社会保险费，隐瞒承包费中已包括张娟个人负担社会保险费部分的事实。否认双方劳动关系是故意回避第十四条约定双方应建立劳动关系的义务，且承包费中是否包含张娟社会保险费并不能证明双方有无劳动关系的事实，天湖公司私自添加不含驾驶员社会保险费无法律效力；证据组七：鄂Ａ×××××经营合同第十四条，拟证明双方劳动关系的建立是按照国家劳动保障法律法规和省、市有关规定办理；证据组八：2005年12月15日武汉市客运出租汽车管理处与天湖公司签订《武汉市客运出租汽车经营权有偿出让合同》第四条第（二）项第6点，拟证明按照国家和市劳动社会保障部门的规定，理顺与驾驶员的劳动用工关系，签订劳动合同，按时、足额为其缴纳基本养老、失业、医疗等社会保险费，张娟与天湖公司存在事实劳动关系。天湖公司对上述证据的质证意见为：以上证据均是一审之前产生的证据，不属于新证据范畴。证据1、2真实性无异议；证据3真实性无异议但一审提交过；证据4不是我方产生的，真实性存疑；证据5武汉客管处回复，真实性无异议，也是一审提交过的；证据6没有原件无法核对真实性；证据7真实性无异议但是某个时段的；证据8真实性存疑，以上证据关联性和证明目的均有异议，均不能证明有劳动关系，有几份证据即使是真实的，规定上写明是为了督促卫生文明规范学习，并不是劳动收入方面的约束，是一种行业管理行为。本院经审核认为，张娟提供的证据1-8真实性无异议，经营承包合同、补充协议不属于新证据。上述证据均不能证明天湖公司与张娟建立劳动关系，与本案亦没有关联性，对上述证据不予采信。天湖公司未提供新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
上诉人张娟因与被上诉人武汉天湖汽车服务有限公司（以下简称天湖公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年6月14日公开开庭审理了本案，上诉人张娟的委托诉讼代理人李六么，被上诉人天湖公司委托诉讼代理人万慧艳、陈锋均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

本院认为，张娟认为2004年3月19日和2009年3月18日签订的承包经营合同，天湖公司私自更改合同，加盖印章。签订的补充协议第一条是空白，天湖公司私自填写，张娟未在填写处签名，上述协议中不含社会保险费是无效的。张娟和天湖公司对2004年3月19日和2009年3月18日签订的承包经营合同已经履行完毕，张娟未对补充协议中张娟的签名提出异议，且在履行承包经营合同过程中，张娟每月交纳的费用中不包括社会保险费用，与承包经营合同和补充协议中约定承包费中不包含社会保险费一致，上述约定不违反法律强制性规定。张娟该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，张娟与天湖公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，由张娟承包天湖公司客运出租汽车从事营运活动。张娟每月承担固定的承包费用，并享有经营自主权和经营收益权。天湖公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利。双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的社会保险、福利等劳动待遇。在合同履行过程中，张娟实际驾驶车辆进行营运活动，不受天湖公司的管理、指挥和监督，工作时间、场所由其自行支配，张娟享有对实际营运收入扣除营运成本和交纳月营运收入定额后的收益权，双方之间并未形成劳动力的支配与被支配的关系。其劳动所得除交纳承包费外归张娟个人所有，自负盈亏，不存在张娟提供劳动，天湖公司支付劳动报酬的对价关系。张娟主张与天湖公司在人格上、组织上、经济上存在管理与被管理，指挥与被指挥的人身隶属关系，该从属性是由出租车行业特点所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故本院认为双方未建立劳动关系。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中有出租车企业和驾驶员未建立劳动关系，且近年来国家政策法规亦允许出租汽车经营者与驾驶员签订劳动合同或经营合同。本院审查是否存在劳动关系依据的是劳动法律法规和双方之间存在的事实，故张娟主张其与天湖公司存在劳动关系，天湖公司赔偿双倍工资差额及个人自行缴纳的社会保险费的上诉理由不能成立，该项诉讼请求本院不予支持。张娟主张补缴社会保险费的请求，不属于人民法院受案范围，本案不予审理。综上所述，张娟的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张娟负担，予以免收。本判决为终审判决。