张家口市鑫兴旺保温材料有限公司诉徐某有劳动争议民事判决书

张家口市鑫兴旺保温材料有限公司
刘中坤（河北隆业律师事务所）
徐某有
姚雨（河北金源律师事务所）

上诉人（原审原告）:张家口市鑫兴旺保温材料有限公司，住所地张家口市桥西区。
法定代表人:杜金格，该公司总经理。
委托代理人:刘中坤，河北隆业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:徐某有。
委托代理人姚雨，河北金源律师事务所律师。
张家口市鑫兴旺保温材料有限公司与徐某有劳动争议纠纷一案，张家口市鑫兴旺保温材料有限公司不服桥西区人民法院于2014年9月18日作出（2014）西民初字第440号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家口市鑫兴旺保温材料有限公司委托代理人刘中坤，被上诉人徐某友及其委托代理人姚雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，由已生效的（2012）西民初字第312号民事判决书、（2012）张民二终字第71民事判决书，及（2011）E57号工伤认定决定书、（2013）张开行初字第7号行政判决书、（2014）张行终字第1号行政判决书、张劳鉴字（2013）532号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书等证据，能够证明上诉人与被上诉人之间具有劳动关系，被上诉人所受伤害为工伤，其伤残等级为骨科玖级，上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险。对于上诉人主张的，被上诉人从2011年10月出院后就一直未到其公司上班，至此双方权利义务消灭，劳动关系已事实解除的观点，因上诉人即未向被上诉人出具解除或终止劳动关系的通知，亦未与被上诉人达成解除劳动关系的一致意见，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条  、第四十二条  、第五十条  的规定。且，自被上诉人出院后，双方一直为确认劳动关系进行着诉讼，在双方未确定劳动关系的前提下，何谈解除劳动关系的问题。因此，上诉人的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。对于被上诉人因上诉人未为其缴纳社会养老保险、未向其支付工伤保险待遇、拖欠工资等原因，于2014年5月15日张家口市桥西区劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭庭审时提出解除与上诉人之间劳动关系的行为，上诉人已于当时就收到了被上诉人的该意思表示，被上诉人的上述行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  、《工伤保险条例》第三十七条  的规定。因此，上诉人与被上诉人之间劳动关系自被上诉人提出时起解除。对于被上诉人月工资标准及是否拖欠被上诉人7200元工资的问题，依照《工资支付暂行规定》第六条  、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条  的规定，应由上诉人举证证明被上诉人月工资数额和其不欠被上诉人工资的事实。而在本案中，上诉人并未提供相关的证据证明上述问题。因此，上诉人应承担举证不能的责任，其应支付被上诉人拖欠的工资7200元。根据被上诉人主张的日工资140元，及《关于职工全年月平均工资和工资折算问题的通知》的相关规定，被上诉人的月工资应为3045元。因此，依照《工伤保险条例》第十条  、第三十条  、第三十三条  、第三十六条  、第三十七条  ，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  的规定及被上诉人提供的相关证据，被上诉人可与上诉人解除劳动关系。解除劳动关系后，上诉人应向被上诉人支付:一次性伤残补助金27405元、一次性工伤医疗补助金49616元、一次性伤残就业补助金21264元；解除劳动关系经济补偿金9135元；拖欠工资7200元；医疗费3548.54元、住院伙食补助1060元、护理费7420元、鉴定费600元、交通费112元。以上各项费用共计127360.54元。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉人张家口市鑫兴旺保温材料有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张家口市鑫兴旺保温材料有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，由已生效的（2012）西民初字第312号民事判决书、（2012）张民二终字第71民事判决书，及（2011）E57号工伤认定决定书、（2013）张开行初字第7号行政判决书、（2014）张行终字第1号行政判决书、张劳鉴字（2013）532号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书等证据，能够证明上诉人与被上诉人之间具有劳动关系，被上诉人所受伤害为工伤，其伤残等级为骨科玖级，上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险。对于上诉人主张的，被上诉人从2011年10月出院后就一直未到其公司上班，至此双方权利义务消灭，劳动关系已事实解除的观点，因上诉人即未向被上诉人出具解除或终止劳动关系的通知，亦未与被上诉人达成解除劳动关系的一致意见，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条  、第四十二条  、第五十条  的规定。且，自被上诉人出院后，双方一直为确认劳动关系进行着诉讼，在双方未确定劳动关系的前提下，何谈解除劳动关系的问题。因此，上诉人的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。对于被上诉人因上诉人未为其缴纳社会养老保险、未向其支付工伤保险待遇、拖欠工资等原因，于2014年5月15日张家口市桥西区劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭庭审时提出解除与上诉人之间劳动关系的行为，上诉人已于当时就收到了被上诉人的该意思表示，被上诉人的上述行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  、《工伤保险条例》第三十七条  的规定。因此，上诉人与被上诉人之间劳动关系自被上诉人提出时起解除。对于被上诉人月工资标准及是否拖欠被上诉人7200元工资的问题，依照《工资支付暂行规定》第六条  、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条  的规定，应由上诉人举证证明被上诉人月工资数额和其不欠被上诉人工资的事实。而在本案中，上诉人并未提供相关的证据证明上述问题。因此，上诉人应承担举证不能的责任，其应支付被上诉人拖欠的工资7200元。根据被上诉人主张的日工资140元，及《关于职工全年月平均工资和工资折算问题的通知》的相关规定，被上诉人的月工资应为3045元。因此，依照《工伤保险条例》第十条  、第三十条  、第三十三条  、第三十六条  、第三十七条  ，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  的规定及被上诉人提供的相关证据，被上诉人可与上诉人解除劳动关系。解除劳动关系后，上诉人应向被上诉人支付:一次性伤残补助金27405元、一次性工伤医疗补助金49616元、一次性伤残就业补助金21264元；解除劳动关系经济补偿金9135元；拖欠工资7200元；医疗费3548.54元、住院伙食补助1060元、护理费7420元、鉴定费600元、交通费112元。以上各项费用共计127360.54元。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉人张家口市鑫兴旺保温材料有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张家口市鑫兴旺保温材料有限公司负担。

审判长：成进
审判员：牟键
审判员：韩建新

书记员：王立军