张巍与上海孵源科技发展有限公司股东资格确认纠纷一审民事判决书

　　原告：张巍，男，1975年4月20日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：惠翔，上海瀛东律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：江炜，上海瀛东律师事务所律师。
　　被告：上海孵源科技发展有限公司，注册地上海市闵行区。
　　法定代表人：陈伟，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：赵丽，上海市勋业律师事务所律师。
　　第三人：陈伟，男，1977年2月20日出生，汉族，户籍地上海市榆林路XXX弄XXX号灶间。
　　委托诉讼代理人：李建刚，上海信兰律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：何婵娟，上海信兰律师事务所律师。
　　原告张巍与被告上海孵源科技发展有限公司、第三人陈伟股东资格确认、请求变更公司登记纠纷一案，本院于2018年3月16日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人江炜、被告的委托诉讼代理人赵丽、第三人的委托诉讼代理人李建刚、何婵娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告享有被告75％股权；2.被告就原告持有被告75％股权事宜办理相应的工商变更登记，第三人予以协助。
　　事实和理由：2013年1月6日，原告、第三人及案外人徐荣、许伍权就共同投资设立被告一事签署《投资合作协议》。《投资合作协议》第1.1、1.2、1.3条约定：上述四方分别持有被告25％股权；原告委托第三人代为持有被告25％的股权，即被告注册时，第三人持有被告50％的股权，但被告实际按25％的股权份额行使股东权利、承担股东义务，原告的股东权利及义务仍由其自行行使。同日，原告根据《投资合作协议》第1.1条约定向第三人转账支付原告应向被告出资的款项人民币(以下币种同)30万元,由第三人代为投资并持有被告公司股权。2013年3月14日，被告设立，公司股东为原告、第三人及案外人徐荣、许伍权四人，每一名股东持有被告25％股权。根据被告设立时的公司章程规定，被告的注册资本为100万元。经2013年4月23日、2016年9月6日两次增资，截至起诉之日被告的注册资本为5,000万元，自公司成立之日起二十年内缴清。2015年8月28日，原告与案外人徐荣、许伍权签署《股权转让协议》及两份《股权与合伙份额转让合同》，受某案外人徐荣、许伍权合计持有的被告50％股权，并办理了相应的工商变更登记。至此，原告实际持有被告75％股权，其中经工商登记确认的持股比例为50％，另有被告25％股权由原告委托第三人代持。然而，第三人担任被告股东及法定代表人期间，违背被告公司章程、《投资合作协议》的约定，严重侵害被告公司权益，损害了原告的合法权益。原告与第三人、案外人等签署《投资合作协议》，并根据《投资合作协议》之约定向被告实际出资30万元、享有被告25％股权，并在后期从案外人处某让了被告50％股权，合计应当享有被告75％股权。故原告要求贵院对此进行确认，并在企业工商登记信息中予以体现。
　　被告辩称，1.本案第三人并未为原告代持股权，原告也并未在两次出资和增资进行了实际出资，原告的代持股的说法不成立；2.原告与徐荣、许伍权于2015年8月28日签订的股权转让协议是无效合同。首先，该合同是阴阳合同，不是真实意思表示。股权原价转让各75万元，但当时被告增资至300万元。所以徐荣的股权实际转让价格150万元，许伍权218万元，合计368万元是被告支付的。其次，公司支付股权转让款属于抽逃出资，故股权转让无效。原告不能继受取得公司股权，因此原告不持有任何被告股权。现要求驳回原告的诉讼请求。
　　第三人陈述，1.第三人并未为原告代持股权，股东资格应以公司章程记载为准；2.被告工商登记表明，被告于2013年4月23日从100万元注册资本增资至300万元，原告未履行出资义务，故原告不是被告股东，也不存在第三人代原告持有被告股权的情况。3.2015年8月28日原告与徐荣、许伍权签订的股权转让合同是阴阳合同，属于无效合同。因此，股权转让协议无效，合同自始无效，股权应该恢复到第三人持有50％股权，徐荣、许伍权分别持有25％股权的状态。现不同意原告的诉讼请求。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案事实，本院认定如下：
　　2013年1月6日，原告向第三人个人账户汇付30万元。
　　2013年1月12日，原告作为甲方，与作为乙方的徐荣、丙方第三人、丁方许伍权共同签订一份“投资合作协议”，约定共同投资设立一家科技实业发展公司(名称待核准，下称项目公司)，进行科技创业园区、孵化器的开发经营等业务。四方向项目公司共投入资金80万元，其中甲方投入30万元、乙方投入30万元，丙方投入10万元、丁方投入10万元；四方共同设立项目公司，平均持有该公司股权，即每一方单独持有项目公司25％的股权；甲方委托丙方代为持有其所有的项目公司25％的股权，即项目公司注册时，丙方持有项目公司50％的股权，但丙方实际按25％的股权份额行使股东权利、承担股东义务，甲方的股东权利及义务仍由其自行行使；项目公司首期注册资金为100万元，先期验资资金20万元。该协议对其他事项亦作了约定。
　　2013年3月14日，被告成立，注册资本300万元，为有限责任公司；公司登记的股东为徐荣登记持有25％股权(认缴出资额75万元)、许伍权登记持有25％股权(认缴出资额75万元)、第三人登记持有50％股权(认缴出资额150万元)。
　　2015年8月28日，公司登记股东进行了变更，为原告登记持有50％股权(徐荣、许伍权将各25％股权出让给原告)、第三人登记持有50％股权。
　　本院认为，依据原、被告的诉辩意见，本案争议焦点在于被告成立后原告是否持有被告25％股权，以及原告受某另外被告两名股东合计50％股权的合法性。
　　任何权利、义务的存在，任何法律后果的归属，都必然有其承担者(即主体)，也就有谁作为承担者(主体)的资格问题。所以，任何法律规则都必然与人格制度和权利能力制度相配合使用。股东资格亦不例外。
　　股东资格的确定标准，应以公司章程、股东名册、工商登记的记载作为公司股东应当具备的形式要件，而以是否有成为股东的意思、实际出资、实际享有权利及承担义务作为股东的实质要件。实质要件和形式要件不同程度地具有表征股东资格的功能，两者均可能被采信是反映法律事实的证据。由于形式要件经由法定的公示程序固定，可能更趋近于“法律真实”，而实质要件是实际出资行为的体现，可能更趋近于“客观真实”。形式要件采用与否取决于实质要件是否是“法律真实”与“客观真实”一致性的体现。析言之，当形式要件与实质要件相符时，两者反映的事实既符合“法律真实”的程序标准又符合“客观真实”的实体标准，均可以是确认股东资格的证据，也就不存在股东资格的争议了。当形式要件与实质要件相冲突时，两者反映的事实就会出现矛盾，哪个要件证明的事实最接近于“客观真实”，且证明事实的过程符合“法律真实”的程序标准，该要件也就成为确认股东资格的证据。无论是公司章程、股东名册，还是工商登记，仅是在一定范围内具有权利推定的效力或对抗的效力，如果有实质要件可以将其推翻，则不能以此为据，应以实质要件认定股东。申言之，形式要件持有人主张股东资格无需举证，而实质要件持有人必须承担推翻形式要件的举证责任。从本案来看，被告的公司章程、工商登记、年度报告将原告记载为持有50％股权的股东，具备了形式要件。故被告主张原告不是股东，必须承担推翻形式要件的举证责任(注：被告已经另案诉讼)。
　　本案中，原告与第三人，双方均为工商记载的被告股东。从涉案“投资合作协议”签订主体来看，系被告发起人股东徐荣、许伍权、第三人与原告共同在公司成立之前缔约，约定了各自的股权份额和出资情况、缔约人在公司担任的职务等。所以，该份“投资合作协议”系被告的发起人协议。对于原告股权份额的争议，涉及公司内部法律关系，故实质要件在认定股东资格中的决定作用大于形式要件。原告对于实质要件，进行了举证。本院就原告是否具有股东资格的实质要件简要阐述如下：
　　1.股东资格无论是原始取得、继受取得首先均要有成为公司股东的意思表示。本案中，作为被告发起人协议的于2013年1月12日签订的“投资合作协议”，约定的“每一方单独持有项目公司25％的股权”，已经载明原告有成为被告股东的意思表示。
　　2.公司系团体法人，拥有财产为其具有人格的绝对要件。任何人欲取得股东资格，必须以向公司承诺出资为前提。投资人以出资为代价，换取成为公司成员的资格。本案中，原告是被告发起人股东，需通过出资取得“名分”，即股东身份。本案中，原告提交了其于2013年1月6日向第三人个人账户支付的30万元，符合发起人协议中“甲方投入30万元”以及第三人代持的约定。因此，原告已经真实出资。
　　3.股权是一种资格性的权利，享有股权的人，必然是取得股东资格的人(股权的主体与实际行使股权的人并不一定是一一对应的关系，实际行使股权的记录所载明的人并不一定是股东本人)。涉案发起人协议明确约定原告25％股权由第三人代持，但原告自行行使股东权利及义务。因此，原告已经取得股东资格，系自行行使股东权利。另外，被告存续期间，原告与公司原股东徐荣、许伍权签订股权转让协议后，被告作为申请股权登记变更的主体，已经将徐荣、许伍权各登记持有25％股权变更登记在原告名下，第三人当时也不持异议。该节事实表明原告作为被告股东，与被告其他股东之间行使了自由转让的权利。
　　本案中，被告抗辩原告包括在被告增资过程中没有实际出资，故不是被告股东。本院以为，原告已然取得了被告的股东身份，被告认为原告由于未出资丧失股东资格，涉及股东除名权的行使。但本院需要强调的是，股东除名权的行使具有要式性。股东除名的执行必须严格遵循公司法规所确定的除名程序，例如必须形成有效的将股东除名的股东会决议。又例如有限责任公司在作出股东除名的决议后，应当制作除名通知，以书面形式送达被除名的股东，通知中应包含有除名原因、除名依据和除名生效时间等基本内容。之所以程序严格，因为股东除名行为这种严厉的措施旨在督促股东尽快出资，保证公司资本的确定和充实。在要式行为没有完成前，原告仍然是被告股东。
　　综上，原告存在成为被告股东的意思表示、有出资、有行使股东权利的事实。况且公司的发起人协议对原告持有25％股权予以了明确。因此，本院确认第三人名下的被告25％股权，属原告所有。被告对公司其余股东将50％股权出让给原告的事实不持异议、完成变更登记的事实，足以证明原告与被告之间，已经就案外人受某的被告50％股权进行了确认，并据此完成了股权的变更登记，原告再要求确认受某的50％股权系其享有无此必要。鉴于被告是股权工商登记变更的申请主体，且因原告拥有的25％股权现登记在第三人名下，第三人理应负有协助变更的义务。现原告要求被告、第三人分别各自履行股权变更的诉讼请求有事实和法律依据。
　　据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
　　一、确认登记于第三人陈伟名下的被告上海孵源科技发展有限公司的25％的股权属于原告张巍所有；
　　二、被告上海孵源科技发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内申请办理将第三人陈伟名下25％的股权变更至原告张巍名下的工商登记手续，第三人陈伟予以协助。
　　案件受理费229,300元，由原告张巍负担152,866.67元，被告上海孵源科技发展有限公司负担76,433.33元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　

审判员：杨亦兵

书记员：李国泉