张建利侵占二审刑事裁定书

上诉人（原审被告人）张建利，男，1967年1月31日出生，汉族，初中文化。2017年3月25日因涉嫌侵占罪被柞水县公安局刑事拘留，同年4月7日被取保候审。2018年2月1日因涉嫌侵占罪经柞水法院决定被取保候审，同年5月18日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。辩护人段万金，陕西海普睿诚律师事务所律师。辩护人祝飞，陕西海普睿诚律师事务所律师。原审自诉人程某，女，1956年1月21日出生，汉族。原审被告人吴建利，男，1965年1月7日出生，汉族，初中文化，系张建利的姐夫。2018年2月1日因涉嫌侵占罪经柞水法院决定被取保候审。

柞水县人民法院审理自诉人程某指控被告人张建利、吴建利犯侵占罪一案，于2018年5月30日作出（2018）陕1026刑初8号刑事判决，宣判后，张建利不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚、决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2016年10月2日，自诉人程某出资购买了奥迪小轿车一辆，注册登记在朋友王某名下，车牌号为陕D9M3**。后程某与王某发生矛盾，便在被告人张建利的帮助下，将该车过户至被告人吴建利名下，张建利向程某出具担保书1份，内容为“程某委托张建利将该车挂牌在吴建利名下，车牌号为陕A23C**，产权归程某所有，程某与张建利、吴建利无任何经济纠纷，只是帮忙，程某可以随时办理审车、卖车、过户等手续，张建利、吴建利愿无偿提供资料证件及人员协助。”之后，程某将该车与张建利的宝沃车二人长期交换使用。同年10月18日，自诉人程某与被告人张建利协商，将程某的600万元存入张建利名下的银行账户保管，后二人携带600万元现金到柞水县农商行营盘支行，将其中300万元存入张建利名下的一张信合银行卡内（尾号7229），该银行卡由程某持有并掌握密码，又到西安市光大银行光明路支行，将另300万元存入张建利名下的一张光大银行卡内（尾号9930），该银行卡由张建利持有。现金存好后，程某书写证明1份，内容为“钱归程某所有，双方无任何经济纠纷，张建利无权动用这600万元资金，否则将承担法律后果。”张建利在该证明上签字确认。次日，张建利将尾号9930光大银行卡内300万元中的298万元，转入其在西安光大证券公司的资金账户，用于炒股。同年12月10日至27日，程某与张建利一同先后分四次从尾号7229信合银行卡内取款96万元，卡内剩余资金204万元。2017年3月10日，被告人张建利以自诉人程某欺骗自己为由，要将自己名下程某的存款全部冻结，并于当日在程某不知晓的情况下，独自到柞水县农商行营盘支行，谎称其尾号7229信合银行卡已丢失，将该银行卡挂失，重新补办了新卡（尾号1407)，并重置了密码，将剩余的204万元全部转入新卡内。当日，程某持尾号7229信合银行卡到银行查询存款时，被自动柜员机吞卡，得知该银行卡已被销户，便于3月12日要求张建利于3月17日前返还600万元及奥迪小轿车一辆。张建利以向税务机关举报程某偷税漏税,要求程某弥补其损失为由拒绝还款，并于3月15日将尾号1407信合银行卡内的200万元转入其尾号6806光大银行卡内，又于次日将其中的190万元主动借给罗某某用于炒股。同年3月20日，程某向柞水县公安局报警，公安机关立案侦查后，将涉案款504万元及奥迪小轿车一辆追缴，并将其中的370万元发还程某。后公安机关以张建利涉嫌盗窃罪、侵占罪提请起诉，同年11月7日，检察机关以张建利涉嫌侵占罪为由作出不起诉决定。后程某向柞水法院提起自诉，柞水法院受理后，将剩余涉案款134万元及奥迪小轿车一辆依法扣押，庭审后已发还自诉人程某。据上事实，原审法院认为，被告人张建利以非法占有为目的，将代为保管的他人存款204万元非法占为己有，拒不退还，其行为已构成侵占罪，依法应予惩处。自诉人程某该笔指控事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立。但指控被告人张建利侵占光大银行卡内的300万元，以及指控被告人张建利、吴建利共同侵占奥迪小轿车一辆的证据不足，该两笔指控的犯罪不能成立。被告人张建利侵占数额巨大，应视其情节依法追究刑事责任；案发后赃款已被追缴发还，酌定可对其从轻处罚。根据被告人张建利的犯罪事实、情节，危害结果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，判决：一、被告人张建利犯侵占罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金二万元。二、被告人吴建利无罪。张建利上诉称，1、一审认定事实错误，上诉人与原审自诉人程某之间有经济纠纷，其对该笔钱款无非法占有的目的，且无拒不返还的行为，采取的挂失冻结银行卡等行为属在经济纠纷中自救自助行为，不应认定为侵占罪；2、一审认定上诉人拒不返还程某财产，证据不足，因程某从未向其索要一审认定的204万元；且在程某向柞水法院提起指控前，上诉人已失去对204万元的实际控制，将该笔钱款上缴公安机关。故上诉人坚持认为其无罪，请求二审依法改判。辩护人提出，张建利把银行卡和密码交给程某，程某对该300万具有占有权，张建利没有占有权，程某与张建利之间没有形成代为保管关系，张建利冻结银行卡销户对程某资金的占有不是一种代为保管的占有，冻结销户前明确告知了程某，这是一种民事行为，张建利没有侵占程某财产的主观故意，没有返还钱是因为程某要求蛮横无理，脱离基本事实，并且张建利主动配合，程某在向法院自诉前早已拿到至少360万款项，张建利不存在拒不返还情节。故张建利行为不构成侵占罪，一审判决错误，请求撤销一审判决，宣告张建利无罪。经审理查明，原判认定上诉人张建利犯侵占罪的事实清楚、正确，并有经一审公开开庭审理时举证、质证的下列证据证实：1、自诉人程某的陈述证明，2016年10月18日，她在张建利的欺骗下，将她的600万元存于张建利名下，其中300万元存入张建利在西安光大银行的银行卡上，该卡由张建利持有，另300万元存入张建利在柞水县农商行营盘支行的银行卡上，该卡由她持有并掌握密码，双方签订了补充协议，证实他俩之间无经济纠纷，600万元属于她的个人财产。之后，她陆续从营盘支行的银行卡内取出70万元个人使用，取出26万元通过张建利借给余某某使用。2017年3月初，她与张建利闹翻，张建利将两张卡上共计504万元转走，拒绝给她归还。奥迪小轿车是她购买的，登记在王某名下，后她在张建利的建议下，将该车过户到吴建利名下，张建利向她出具担保书1份。在柞水县公安局侦查期间，张建利、吴建利谎称该车属吴建利购买，拒不给她退还。2、证人王某的证言证明，2016年9月27日至30日，程某先后三次在他的个人账户和公司账户存入685万元。同年9月30日至10月15日，程某先后转账、取现6849800元。涉案奥迪小轿车是程某于2016年10月2日购买的，注册登记在他的名下。后程某与他发生矛盾，就找张建利帮忙把车过户至他人名下。过户时他未到场，只提供了身份证复印件。他未卖该车，也未收取过卖车价款。3、证人王某1的证言证明，他家住在营盘镇龙潭村四组。2016年11月份至2017年初，张建利与程某共同租住在他的房子内。4、证人余某某的证言证明，他家住在营盘镇丰北河村二组。2016年他向张建利借了26万元，其中20万元已于2016年底归还，直接转账到张建利的光大银行卡内，剩余6万元尚未归还。5、证人任某某的证言证明，她是柞水县农商行营盘支行的员工。个人到该行办理开户的手续、流程，以及办理存、取款的要求，但通过网上银行、支付宝、POS机办理转账业务该行无法掌控等情况。6、证人罗某某的证言证明，他是张建利的表弟。2017年3月15日，张建利找到他，主动提出借给他190万元用于炒股，次日张建利就将钱转入他的账户。7、证人张某的证言证明，他在咸阳市经营一家恒翔汽车服务有限公司。2016年10月20日，他开具了一张二手车交易发票，票号00046587，奥迪小轿车买卖方分别是吴建利、王某，二人的交易价款他不清楚。8、受案登记表及报案材料证明，案件来源于程某2017年3月20日向柞水县公安局报警，以及报案的内容等情况。9、抓获经过及扣押清单证明，2017年3月24日，张建利到柞水县公安局说明问题，次日被该局刑事拘留，并被扣押涉案银行卡三张，奥迪A6小轿车一辆及行驶证、车钥匙等物。10、陕西省咸阳市中级人民法院（2015）咸中执恢字第00027号执行裁定书、中国工商银行客户存款对账单及王某借记卡公户历史明细清单、中国农业银行业务凭证证明，2016年9月27日，陕西东方快车自动洗车设备有限公司从咸阳市中级人民法院领取案件款916万余元。后程某在王某的账户存放685万元，随后陆续全部取走。证实涉案资金的来源情况。该书证与证人王某的证言相互印证。11、个人存款回单及存款凭证客户回单证明，2016年10月18日，张建利尾号9930光大银行卡内存入现金300万元，尾号7229信合银行卡内存入现金300万元。12、证明1份证明，该证明由程某书写，张建利签字确认，内容为“张建利2016年10月18日收到由程某办理存入其名下银行卡内600万元，分两笔各300万元存入。双方无任何经济纠纷，程某可随时取出她存在张建利银行卡名下的600万元，属于程某的存款。备注：此笔款项属于程某个人所有，任何情况下张建利无权动用，否则须承担法律责任；程某须取钱，要给张建利打领条为据。”证实程某借用张建利的两张银行卡存入现金600万元。13、国泰君安证券股份有限公司陕西分公司资金账号136452股票明细对账单、光大证券股份有限公司西安兴庆路营业部出具的人民币对账单、光大证券证券交易委托代理开户文件及柞公刑查财字（2017）A035号、A036号协助查询财产通知书证明，2016年10月19日，张建利的光大证券股票账户50710701转入资金298万元，之后该款一直被张建利用于炒股等情况。14、陕西省农村合作金融柜员卡内账户明细查询、转账汇款凭条两张、取款凭条两张证明，张建利尾号7229信合银行卡于2016年12月10日至27日，先后提取现金70万元、给余某某转账26万元，余额204万元的情况。15、银行结算业务申请书及调取证据通知书、调取证据清单证明，2016年12月19日，余某某将借用的20万元汇入张建利的光大银行卡内。证实该款余某某已经归还张建利。16、中国移动信息详细信息证明，程某与张建利自2017年3月9日19:05分至3月13日10:34分手机短信联系的内容情况。证实张建利3月10日以程某欺骗自己，要将自己名下程某的存款全部冻结。程某于3月12日要求张建利于3月17日前返还600万元及奥迪小轿车一辆。张建利以向税务机关举报程某偷税漏税,要求程某弥补其损失为由，拒绝还款的情况。17、陕西省农村合作金融机构挂失申请书、挂失登记簿、柜员卡内账户明细查询、存款凭证及柞公刑查财字（2017）A033号协助查询财产通知书、柞公刑冻财字（2017）A032号协助冻结财产通知书证明，2017年3月10日，张建利以尾号7229银行卡丢失为由进行账户挂失，并补办尾号1407银行卡一张。同月15日，张建利通过POS机终端两次共转出200万元，尾号1407银行卡剩余43655.93元，被公安机关冻结的情况。18、调取证据清单及柞公刑调证字（2017）A022号调取证据通知书证明，2017年3月27日，公安机关从咸阳市渭城区农商行营业部将程某持有的尾号7229银行卡提取。19、尾号6806、2888、4093银行卡账户交易明细及柞公刑查财字（2017）A030号、A034号协助查询财产通知书证明，张建利尾号6806光大银行卡于2017年3月15日存入200万元，3月16日转出190万元。证实张建利于3月15日将尾号1407银行卡内的200万元转入尾号6806光大银行卡内，并于次日将190万元转到罗某某名下。该书证能够与罗某某的证言及银行账户明细相互印证。20、交通银行卡交易明细、证券账户对账单及柞公刑查财字（2017）A032号、A038号、A039号协助查询财产通知书证明，罗某某尾号5182交通银行卡于2017年3月16日存入现金190万元，并于当日存入其证券账户。该证券账户亦显示当日有190万元转入，之后一直用于炒股。21、冻结财产通知书、解除冻结财产通知书、扣押决定书、扣押清单证明，2017年3月31日，公安机关将罗某某名下的190万元予以扣押。22、柞公刑扣字（2017）A03号、A07号扣押决定书、及扣押清单证明，2017年4月11日、12日，公安机关两次从张建利处扣押现金180万元。23、缴款书、扣押决定书、扣押清单、说明证明，张建利于2017年6月28日向公安机关退缴现金134万元，总共退缴现金504万元的情况。24、申请书、发还清单、中国农业银行转账业务客户回执四份、领条证明，2017年5月16日，程某从公安机关领回资金370万元。25、担保书1份证明，2017年10月15日，张建利向程某出具担保书一份，内容为“程某委托张建利将奥迪小轿车挂牌在吴建利名下，车牌号为陕A23C**，产权归程某所有，程某与张建利、吴建利无任何经济纠纷，只是帮忙，程某可以随时办理审车、卖车、过户等手续，张建利、吴建利愿无偿提供资料证件及人员协助。”的情况。26、机动车销售统一发票、注册登记摘要信息栏、机动车行驶证证明，涉案奥迪小轿车购买日期为2016年10月2日，登记所有人为王某，车牌号为陕D9M3**的情况。该书证与王某的证言能够相互印证。27、机动车行驶证及信息查询结果单证明，涉案奥迪小轿车2016年10月12日登记所有人为吴建利，车牌号为陕A23C**。28、二手车销售统一发票转移登记联证明，涉案奥迪小轿车于2016年10月20日由王某转移登记至吴建利名下。29、程某户籍证明信证明，自诉人程某的年龄等主体身份信息情况。30、户籍证明信及身份证复印件证明，被告人张建利、吴建利的年龄等主体身份信息情况。31、无违法犯罪记录证明，案发前，张建利在其居住的辖区内无违法犯罪记录的情况。32、不起诉决定书证明，2017年11月7日，检察机关对审查起诉的张建利涉嫌盗窃、侵占罪一案，以张建利涉嫌侵占罪为由决定不起诉。33、张建利在公安机关的供述。34、吴建利在公安机关的供述。上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。

本院认为，上诉人张建利以非法占有为目的，将代为保管的他人存款204万元非法占为己有，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪，依法应予惩处。案发后赃款已被追缴发还，酌定可对其从轻处罚。原审自诉人程某指控张建利侵占光大银行卡内的300万元，指控张建利、吴建利共同侵占奥迪小轿车一辆，因证据不足，该两笔指控的犯罪事实不能成立。对于上诉人张建利及辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，程某借用张建利的信合银行卡（尾号7229）存款，双方因借用形成委托关系，在我国银行卡实行实名制，银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担，本案中，程某借用张建利的银行卡存款，虽然程某持有该银行卡并掌握银行卡的密码，但该银行卡的申领人为张建利，张建利对该银行卡内资金有支配交易的权利，程某将其资金存入该卡，该笔资金在法律上即处于张建利的控制之下，故上诉人张建利基于委托关系对程某的204万元存款具有法律上的支配或占有，属于代为保管。上诉人张建利在程某不知晓的情况下，谎称尾号7229的信合银行卡丢失，到银行办理挂失、补办银行卡及转账,将自己名义的他人存款转入自己其它卡内，即享有了对该笔资金的占有权，在程某3月12日要求其限期返还存款时，张建利以向税务机关举报程某偷税漏税，要求程某弥补其损失为由拒绝还款,并主动借给他人使用，直到公安机关介入后才被强制追缴，行为时不具有返还、填补之意。因而，张建利具有非法占有的主观故意，构成侵占罪。张建利提出双方有经济纠纷，但经公安机关侦查，双方并无经济纠纷，且上诉人在二审中依然未提供有效证据予以证明，本院不予采信。张建利还提出一审认定其拒不返还程某财产，证据不足，程某从未向其索要一审认定的204万元；且在程某向柞水法院提起指控前，上诉人已失去对204万元的实际控制，将该笔钱款上缴公安机关。经查，程某向上诉人张建利要求限期返还钱款及车辆，有二人手机短信联系的中国移动信息详细信息和程某陈述在卷证实，其上诉称程某从未向其索要，与事实相悖，张建利在公安机关介入后，强制追缴时被动退缴，而非主动返还，故上诉人张建利及辩护人提出不构成侵占罪的理由不能成立，其请求二审法院宣告无罪，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及罚金判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长　　余高奇
审判员　　刘立新
审判员　　周鹏飞

书记员：王译曼