张弛与上海隆投资产管理有限公司民间委托理财合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：张弛,男,1984年10月2日出生,住上海市虹口区曲阳路XXX弄XXX号XXX室。
　　被上诉人(原审被告)：上海隆投资产管理有限公司，住所地上海市静安区。
　　法定代表人：陈铭，执行董事。
　　委托诉讼代理人：廖委，上海众华律师事务所律师。
　　上诉人张弛与被上诉人上海隆投资产管理有限公司(以下简称“隆投公司”)民间委托理财合同纠纷一案，因不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初18078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张弛、被上诉人委托诉讼代理人廖委参加诉讼，本案现已审理终结。
　　张弛上诉请求：1.请求撤销一审判决,依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.2015年3月30日,隆投公司向张弛发送了“隆投公司启宸1号新三板投资基金”(以下简称“启宸1号”)《预约认购意向书》及《产品要素表》。《预约认购意向书》及《产品要素表》中写明产品期限、案涉基金为“新三板投资基金”等内容。后隆投公司将基金账户用于二级市场股票交易的行为属于违反双方约定的行为,更是严重违反法律及有关基金管理规定的行为,其不仅应当承担相应的民事责任也需承担相应的行政责任。2.一审法院认定有误，张弛与隆投公司之间虽然构成基金合同关系，但在中基协备案的空白的格式化的基金合同范本中特定条款并不能约束未签署书面基金合同的上诉人。3.隆投公司作为启辰1号基金的管理人,将自己的证券账号等交由案外人蔡梦某,任由其操作,隆投公司实施了在基金行业中明确禁止的借牌照做通道的违法行为，也违背双方约定，将投资款投入股票市场，导致上诉人账户损失金额总计人民币(以下币种同)4,681,396.06元,隆投公司至今仍未能弥补该损失。
　　被上诉人隆投公司辩称，请求驳回上诉人上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于投资范围条款是否对双方有约束力，被上诉人认为上诉人通过按照基金合同约定的账户汇入款项的操作，实际履行了最核心的合同义务，事实上已经认可基金合同相关约定，其中包括第26页的关于投资范围的约定。上诉人认为其投资款只能用于投资商中在线，实际上认购意向书中并没有这样约定。被上诉人还认为上诉人所称未签订基金合同的情况不属实。
　　张弛向一审法院起诉请求：1.隆投公司赔偿损失2,131,707.13元；2.判令隆投公司返还基金管理费用114,750元。
　　一审法院认定事实：2015年3月30日，张弛签署隆投公司向其发送的《预约认购意向书》，《预约认购意向书》载明张弛有意参加启宸1号基金的及基金份额的认购，张弛了解启宸1号新三板投资基金的基本情况、认可启宸1号基金投资理念和隆投公司的能力，同时知悉投资过程中可能存在的风险；张弛愿以每份1元的价格认购启宸1号基金7,650,000份，合计7,650,000元；张弛保证在签署《预约认购意向书》之日起五个工作日内按隆投公司确认的方式向隆投公司缴纳出资额10%的保证金；并在签订《“启宸1号”资产管理计划合同》后，按照该计划合同的要求缴付出资，即出资在收到隆投公司发出的缴付出资通知后按照其要求在付款日或之前将相应出资额足额缴付至隆投公司指定的基金募集账户；隆投公司确认，在张弛足额缴付出资后，将在三个工作日内向张弛全额退还其已支付的保证金；并载明保证金缴纳账户。同年4月10日，隆投公司与商中在线公司签订《股份认购协议书》约定，商中在线公司拟于当月在全国中小企业股份转让系统发行不超过9,282,408股股票，股票面值1元/股，隆投公司同意认购本次发行股票，认购价格为11元/股，认购方式为现金方式，拟认购股份数不超过1,400,000股，并约定支付方式、费用安排、违约责任等事宜。同年4月16日，张弛向启宸1号基金募集账户转账出资。同年4月22日，隆投公司成立启宸1号基金，并于同年4月27日在中国证券投资基金协会备案，该基金备案信息为：基金类型为私募证券投资基金，管理人为隆投公司，份额为16,800,000份，托管人为国泰君安证券股份有限公司，到期日为2016年10月21日，投资人共计五人(含张弛)，主要投资方向为全国中小企业股份转让系统的挂牌公司股份、拟新三板挂牌或拟上市企业的存量及增发股权/股票、国内依法发行上市的股票、交易所债券、新股申购、债券回购、商业银行理财产品、银行存款(含定期存款等)、融资融券、股指期货、商品期货、权益类收益互换，以及法律法规或中国证监会允许基金投资的其他投资品种，并将《上海隆投启宸1号新三板投资基金基金合同》”(以下简称“《启宸1号基金合同》”)备案。《启宸1号基金合同》约定基金投资范围为：具有良好流动性的投资品种，包括全国中小企业股份转让系统的挂牌公司股份、拟新三板挂牌或拟上市企业的存量及增发股权/股票、国内依法发行上市的股票、交易所债券、新股申购、债券回购、商业银行理财产品、银行存款(含定期存款等)、融资融券、股指期货、商品期货、权益类收益互换，以及法律法规或中国证监会允许基金投资的其他投资品种；投资策略为：根据宏观经济分析和整体市场估值水平的变化自上而下进行资产配置，在降低市场风险的同时追求更高收益；风险收益特征为不承诺保本及最低收益，属预期风险较高、预期收益较高的投资品种，适合具有风险识别、评估、承受能力的合格投资者；并约定了基金份额持有人和基金管理人各自的权利和义务，基金份额持有人的权利包括分享基金财产收益、监督基金管理人及基金托管人履行投资管理和托管义务的情况等，其义务包括划付委托基金，承担约定的管理费、托管费等因基金运作产生的其他费用，按约定承担基金的投资损失，不得违反合同的规定干涉基金管理人的投资行为等；基金管理人的权利包括按合同约定独立管理和运用基金财产，获得基金管理人的报酬等，其义务包括按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产等。2016年9月1日，国泰君安证券股份有限公司向张弛出具《基金投资人份额确认函》，载明张弛个人认购7,650,000份启宸1号基金份额。
　　一审另查明，启宸1号基金成立后，隆投公司就该基金的股票投资范围除“商中在线”增发股票外，还包括“荣信股份”、“怡亚通”等其他股票。
　　一审再查明，张弛经常从事金融投资活动，曾于2008年-2011年间通过包括“证券市场基础知识”、“证券投资基金”、“证券交易”等多个证券专业科目考试。
　　一审法院经审理认为，当事人对双方间系基金合同法律关系均无异议，本案争议焦点为被告就启宸1号基金的投资行为是否符合双方约定。其一，张弛主张其未与隆投公司就启宸1号基金项目签订基金合同，不受经备案的《启宸1号基金合同》约束，双方应根据《预约认购意向书》及《产品要素表》确认投资范围，但《产品要素表》真实性无法确定，不能证明本案的事实；《预约认购意向书》主要内容在于确认张弛对启宸1号基金产品信息及风险的知悉和认可，确认张弛的购买意愿及份额，并对双方后续交易步骤(包括签订《“启宸1号”资产管理计划合同》、缴付保证金、出资等事宜)作出安排，并无明确的关于基金投资范围的界定。其二，双方后续确完成相关资金支付往来事项，隆投公司亦完成启宸1号基金备案事宜，结合契约型私募基金的募集、备案常规流程，应认定双方在交易过程中对启宸1号基金的基本信息达成共识；结合涉案标的高达7,650,000元，张弛具有较丰富的金融投资知识和实践，双方系从事专业度较高的私募基金投资等情形，该些共识应当较为明确、具体。张弛认为仅凭《预约认购意向书》中的内容可以确定启宸1号基金投资范围等重大事项的观点，不符合常理及私募基金常规交易特征。其三，张弛向隆投公司指定的募集账户转账，交纳认购的启宸1号基金份额的款项；隆投公司作为基金管理人就启宸1号基金向中国证券投资基金协会备案，根据《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称“《证券投资基金法》”)相关规定，《启宸1号基金合同》已经成立并生效。张弛作为基金份额持有人，隆投公司作为基金管理人，双方应按经备案的《启宸1号基金合同》的内容确定各自的权利、义务。现隆投公司对“启宸1号”基金的相关投资符合《启宸1号基金合同》关于投资范围的约定。张弛以隆投公司投资行为超出《预约认购意向书》的投资范围为由要求隆投公司向其承担相应投资损失并退还管理费的诉讼主张缺乏事实基础和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国证券投资基金法》第六十条第一款之规定，作出判决：张弛的诉讼请求不予支持。一审案件受理费24,771.70元，由张弛承担。
　　本院二审期间，上诉人提交录音材料试图证明其上诉主张。被上诉人对此回复意见认为，吴笛系被上诉人公司前员工，但其并非启宸一号基金的基金经理，也并非被上诉人公司的法定代表人或实际控制人，其无权代表公司就启宸一号基金项目的投资管理细节向投资者披露。
　　另查明，上诉人张弛提供的《启宸1号新三板产品要素表》中载明，“投资范围：新三板，国债质押式逆回购；投资限制：新三板挂牌的公司股权。”
　　本院对一审法院查明的事实予以确认。
　　本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为《预约认购意向书》及《产品要素表》中已对投资范围进行明确约定而被上诉人将投资款用于二级股票市场的行为属违约行为，但根据本案已查明的事实，《预约认购意向书》、《产品要素表》或是《启宸1号基金合同》中均未明确约定将案涉投资款用于上诉人所称的商中在线定向增发项目，故上诉人该项上诉理由，事实依据不足，难以采信。上诉人又称其从未与被上诉人签订过《启宸1号基金合同》，但在上诉过程中上诉人又陈述其与被上诉人隆投公司之间构成基金合同法律关系，则一审法院根据《证券投资基金法》相关规定，结合本案查明事实，认定上诉人与被上诉人之间的基金合同法律关系已经成立并生效的做法，与法不悖，应予维持。上诉人还称被上诉人将投资款项交给案外人处理属违法行为，但并未提供相应的法律依据，同时上诉人自称其投入资金亦是与其同学沟通联系，包括付款账号亦是其同学告知，则上诉人与其同学或其他案外人之间的沟通联系内容与本案并无关联，该项上诉理由，缺乏依据，难以采纳。
　　综上，上诉人张弛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费24,771.7元，由张弛负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：范德鸿

书记员：吴峻雪