张必严与谢福泉生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

　　原告：张必严，男，1964年2月1日生，汉族，住江苏省兴化市。
　　法定代理人：张小兵(系原告张必严儿子)，住同原告张必严。
　　委托诉讼代理人：胡亮，上海巨明律师事务所律师。
　　被告：谢福泉，男，1970年10月11日生，汉族，住上海市松江区。
　　委托诉讼代理人：程玉鹏，上海君慈律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：徐超，上海君慈律师事务所律师。
　　原告张必严与被告谢福泉身体权纠纷一案，本院于2018年7月18日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月31日、2018年8月20日两次公开开庭进行了审理。原告张必严的法定代理人张小兵及委托诉讼代理人胡亮，被告谢福泉及其委托诉讼代理人程玉鹏、徐超均两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告张必严向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告人民币(以下币种同)医疗费182,474.90元、住院伙食补助费1,700元、交通费2,000元、误工费24,200元、营养费7,200元、护理费18,648元、残疾赔偿金524,768元、精神损害抚慰金20,000元、律师费20,000元、鉴定费9,100元，共计810,090.90元的80%，计648,072.72元。事实和理由：原告在被告附近人家处做油漆工作，被告来参观时，和原告口头约定10,000元的价格，待原告有空时帮被告家粉刷，其中所有的油漆材料及使用工具由被告负责，原告只提供劳务。后原告依约为被告干活。2017年10月4日系中秋节，原告休息期间，被告电话告知原告，因其女儿要结婚，要求原告抓紧时间完工。2017年10月5日下午13时30分许，原告在被告三楼阳台上工作，由于脚手架不稳和被告未采取任何防护措施，亦未向原告提供相应的护具，导致原告从三楼坠下并受伤。被告叫来救护车，将原告送医。事发后，原告家属多次和被告协商，被告仅于2017年10月11日支付医疗费30,000元。为了维护原告自身的合法权益，原告依法提起诉讼，请求法院依法判决。
　　被告谢福泉辩称，不同意原告的全部诉讼请求。原被告之间是承揽合同关系，而非提供劳务关系，原告发生摔伤事故应由其本人承担，被告不承担责任。对原告主张的受伤经过无异议。
　　本院经审理认定事实如下：2017年8月期间，原被告口头约定，原告为被告家进行墙面涂料刷新工作，清包工，价格10,000元。原告于2017年8月底开始工作。2017年10月5日下午，原告在被告家工作时，不慎从三楼阳台上的脚手架上坠楼受伤。
　　原告张必严于2017年10月5日被送往上海市松江区泗泾医院急救，当日先转至上海市第一人民医院，又转至上海市第九人民医院急救。2017年10月6日至2017年10月23日，原告在上海市第九人民医院住院治疗。2017年11月2日至2018年1月8日，原告在上海中治医院住院治疗。原告于上述治疗期内支出医疗费182,124.90元。被告谢福泉垫付原告张必严医疗费30,000元。
　　原告经上海巨明律师事务所委托，于2018年5月30日在上海枫林司法鉴定有限公司进行XXX伤残等级和伤后所需休息、营养、护理期限以及民事行为能力鉴定，该鉴定机构于2018年6月29日出具沪枫林［2018］精残鉴字第1042号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张必严之颅脑多发损伤(蛛网膜下腔出血，右侧额颞叶脑挫伤伴颅内血肿，右侧额颞叶脑软化灶等)致轻度智能减退，日常生活有关的活动能力重度受限，构成XXX伤残；伤后可酌情予休息期180天、营养期90天、护理期120天；被鉴定人张必严在本案中为限制民事行为能力。原告支出本次鉴定费6,000元。原告还同时在上海枫林司法鉴定有限公司进行伤残等级和伤后所需休息、营养、护理期限以及后续医疗鉴定，该鉴定机构于2018年6月29日出具沪枫林［2018］医鉴字第264号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张必严之左侧第2-12及右侧第2-6、8-12肋骨骨折，其中左侧第5-6、8-12及右侧第8-9肋骨畸形愈合，构成XXX伤残；T10椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位，构成XXX伤残；左髋臼粉碎性骨折伴左髋关节脱位，致左髋关节功能丧失63%，构成XXX伤残；颅脑多发损伤(蛛网膜下腔出血，右侧额颞叶脑挫伤伴颅内血肿等)，遗留右侧额颞叶脑软化灶，伴头痛、记忆力下降等神经症状，构成XXX伤残；右眼重度视力损害，构成XXX伤残；右眼视野中度缺损，直径≤60°，构成XXX伤残；T9-12椎体左侧横突及棘突骨折，L1-4椎体左侧横突及L2右侧横突骨折，影响腰部活动，构成XXX伤残；伤后可酌情予休息期至鉴定前一日、营养期150天、护理期150天；遵医嘱需择期行T10椎体及左侧髋臼骨折内固定拆除术，可酌情予休息期60日、营养期30日、护理期30日。原告支出本次鉴定费3,000元。被告对上述鉴定结论持有异议，但不申请重新鉴定。
　　原告事发前几年一直在沪从事装饰装修相关的油漆工作。原告2015年至2016年间居住于本市松江区谷阳南路XXX号XXX室。2016年12月至其事发时居住于本市松江区民乐二村XXX号XXX室。
　　审理中，经本院释明，原告张必严表示，如法院依法认定原被告之间系承揽关系，也请求法院在本案中依法对赔偿作出判决。
　　本院认为，本案争议焦点之一：原、被告之间属于雇佣还是承揽关系。一般而言，从双方的关系看：雇佣双方的地位不平等，存在隶属关系，雇佣人可以对受雇人实行监督管理，可以制定一系列纪律、制度约束受雇人，领取报酬通常是固定的、周期性的；而定作人和承揽人的双方地位相对平等，承揽人除了按照合同提供劳动成果或服务行为外，不受定作人的管理与约束。从本案原告张必严和被告谢福泉之间的关系看，原告张必严接受的是“清包工”的工作，关于报酬的约定是根据工作量整体协商确定的，报酬的领取没有固定的形式和周期，原告张必严在工作时间、方式上基本自主，因此，本院认为原告张必严和被告谢福泉之间形成的是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的责任。因此，对原告张必严的损害，被告谢福泉是否在定作、指示或选任上有过失，是考量其是否承担民事赔偿责任的依据。本案中，从已经查明事发经过看，事发主要原因还是原告张必严本人操作不规范和自我防护不到位，但此类民间较为常见的“清包工”情形，定作人应当在对象选任，以及在现场管理、劳动工具和安全防护设施供应等方面，尽到一定的善良管理人的义务，被告在上述方面并未积极作为，其不作为带来安全隐患、提高了安全风险，对此应承担相应的责任，故本院确定被告谢福泉对原告的损害范围承担30%的赔偿责任。
　　本案争议焦点之二：原告的损害范围：1、对医疗费，本院核定原告的医疗费损失182,124.90元(已扣除伙食费)；2、对住院伙食补助费1,700元，在规定范围内，本院予以确认；3、对交通费，本院酌定300元；4、对误工费，本院核定一期休息期266天，二期休息期60天，现原告主张24,200元，本院予以确认；5、对护理费，本院按照50元/天计算180天，认定护理费9,000元；6、对营养费7,200元，本院予以确认；7、对残疾赔偿金，原告主张参照本市城镇居民，根据其事发前居住和工作情况，本院予以准许，但原告计算标准适用有误，本院认定残疾赔偿金488,248.80元；8、对精神损害抚慰金，本院酌定6,000元；9、对律师费，本院酌定5,000元；10、对鉴定费9,100元，本院予以确认。
　　综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
　　一、被告谢福泉于本判决生效之日起十日内赔偿原告张必严医疗费182,124.90元、住院伙食补助费1,700元、交通费300元、误工费24,200元、护理费9,000元、营养费7,200元、残疾赔偿金488,248.80元、鉴定费9,100元，共计721,873.70元的30%即216,562.11元；
　　二、被告谢福泉于本判决生效之日起十日内赔偿原告张必严精神损害抚慰金6,000元、律师费5,000元，共计11,000元；
　　上述第一、二项判决合计227,562.11元，扣除被告谢福泉已付30,000元，被告谢福泉应于本判决生效之日起十日内支付原告张必严197,562.11元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费10,281元，减半收取计5,140.50元，由原告张必严负担2,784元(已付)，被告谢福泉负担2,356.50元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：黄  勇

书记员：王艳萍