张林荣与上海大众物业管理有限责任公司确认劳动关系纠纷一审民事判决书

　　原告：张林荣，男，1964年10月8日出生，汉族，住上海市。
　　委托诉讼代理人：陈青，上海市江华律师事务所律师。
　　被告：上海大众物业管理有限责任公司，住所地上海市。
　　法定代表人：张文华，执行董事。
　　委托诉讼代理人：王少俊。
　　委托诉讼代理人：田德强，上海市沪西律师事务所律师。
　　第三人：上海通创劳动保障咨询服务有限公司，住所地上海市黄兴路XXX号XXX室。
　　法定代表人：苗俊华，总经理。
　　委托诉讼代理人：薛琛。
　　第三人：上海劳林人力资源服务有限公司，住所地上海市裕德路XXX号XXX室。
　　法定代表人：顾伟忠，董事长。
　　委托诉讼代理人：杨豪。
　　委托诉讼代理人：陆嘉鑫。
　　原告张林荣与被告上海大众物业管理有限责任公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年4月18日立案，依法通知上海通创劳动保障咨询服务有限公司、上海劳林人力资源服务有限公司作为第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张林荣委托诉讼代理人陈青律师，被告上海大众物业管理有限责任公司委托诉讼代理人田德强律师、王少俊,第三人上海通创劳动保障咨询服务有限公司委托诉讼代理人薛琛，第三人上海劳林人力资源服务有限公司委托诉讼代理人杨豪、陆嘉鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　张林荣向本院提出诉讼请求：1、确认2009年9月1日至2017年12月29日期间原、被告存在劳动关系；2、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金44,653元；3、判令被告支付2016年1月1日至2017年12月29日期间超时加班工资47,335元。事实和理由：原告于2009年9月1日由被告面试上岗，工资也由被告支付。但被告通过“劳务派遣”的方式将原告的劳动关系前后4次转嫁给其他公司且并未告知原告，造成原告在违背自己真实意思的情况下与其他4家公司签订劳动合同，原告不认同与其他公司建立劳动关系。原告正常工作至2017年12月8日，此后，被告以原告上班睡觉为由将原告退回所谓用人单位，实际是违法解除与原告的事实劳动关系。工作期间，原告白班工作时长12小时，夜班工作时长也为12小时，每班均超出标准工作时间加班4小时。综上，现起诉至法院，对于仲裁其余裁决没有异议，其中裁决未支持部分实体放弃请求。另，原告2016年12月1日至2017年11月1日月平均工资为2,627元。
　　上海大众物业管理有限责任公司辩称，原告2009年9月1日起至被告处工作，当时是通过非正规就业组织派遣来的，之后均属于派遣，派遣单位分别为乐帮新风后勤服务社、乐帮东海后勤服务社、第三人上海通创劳动保障咨询服务有限公司、第三人上海劳林人力资源服务有限公司，上述两个服务社已注销。被告系用工单位，与原告不存在劳动关系。原告与用人单位均签订劳动合同。另，原告做保安时的工资标准是按最低工资，做领班期间另有一笔钱。原告的工作时间是做二休二，每班工作时间是11小时，用餐1小时。2016年至2018年原告与第三人上海劳林人力资源服务有限公司系劳务外包，第三人上海劳林人力资源服务有限公司对该岗位申请了综合工时，原告由其派遣至被告处，原告工作时间如属于法定节假日，被告均另发加班费。再，原告最后工作至2017年12月8日。由于原告多次违纪(上班缺岗、睡觉)，原告所在管理处于2017年12月7日张贴公告，要对原告违纪行为报请被告公司处理，故被告于次日带了不相关人员至管理处吵闹威胁，导致公司报警。被告因此于2017年12月19日将原告退回第三人处。综上，被告不同意原告的诉讼请求。同意仲裁裁决。
　　第三人上海通创劳动保障咨询服务有限公司述称，被告与公司系2012年10月1日至2014年9月30日期间签的劳务派遣协议，原告则与公司签订的劳动合同，派遣至被告处工作。
　　第三人上海劳林人力资源服务有限公司述称，2014年10月1日至2016年9月30日期间原告系与公司签订劳动合同，期满后合同延续至2018年12月31日。2016年2月1日起公司与被告系签订的劳务外包合同，2014年10月1日至该日为劳务派遣合同。2017年12月19日，原告由被告退回公司，故公司通知原告回公司，但原告一直不予理睬，认为和公司没有关系，故公司于2018年1月5日按原告旷工与其解除劳动合同。工作期间原告工资(含加班工资)公司委托被告发放，原告是做二休二，7点至7点，中间1小时休息，公司申请了综合工时，以季度结算。公司为原告缴纳“社保”至2017年12月，退工手续已办理。
　　本院经审理认定事实如下：2009年9月1日起原告在被告处从事保安工作，此后先后与乐帮新风后勤服务社、乐帮东海后勤服务社、第三人上海通创劳动保障咨询服务有限公司、第三人上海劳林人力资源服务有限公司签订劳动合同，同期被告与上述服务社及公司签订劳务派遣协议。原告与第三人上海劳林人力资源服务有限公司签订的劳动合同期限自2014年10月1日至2018年12月31日。2016年2月1日至2018年12月31日被告与第三人上海劳林人力资源服务有限公司签订了外包服务合同。2016年及2017年第三人上海劳林人力资源服务有限公司对保安岗位申请了以季为周期的综合计算工时工作制。2017年9月、11月，被告因原告有“睡觉”等行为，对原告进行违纪处理及公示，12月19日以原告“严重违纪”将其退回第三人上海劳林人力资源服务有限公司。2018年2月9日，原告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2009年9月1日至2017年12月29日期间原、被告双方存在劳动关系；被告支付2009年10月1日至2010年9月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额30,068.50元；被告支付违法解除劳动合同赔偿金23,234.75元；被告支付2017年12月的工资2,500元；被告支付2017年年终奖2,500元；被告支付2009年9月1日至2017年12月29日期间超时加班工资20,064.60元。对此，该仲裁委作出裁决：1、被告支付原告2017年12月工资2,300元；2、被告支付原告2016年1月1日至2017年12月10日期间的超时加班工资688.19元；3、对于其余仲裁请求不予支持，原告不服部分裁决遂起诉来院。
　　另经查：原告的工作时间为“做二休二”，分白班和夜班，每班12小时，其中白班有1小时就餐时间，晚餐不定时就餐。原告月工资有基本工资(本市最低工资，2016年1月至3月2,020元，2016年4月起为2,190元，2017年4月起为2,300元)，岗位津贴(2016年1月至2017年7月430元，2017年8月至9月为300元，2017年10月160元，2017年11月200元)，中夜班津贴40元或35元不等，节假日加班费(2016年及2017年共计4,552元)。
　　审理中，被告同意支付原告2016年及2017年加班费共计3,000元(含仲裁裁决)。
　　上述事实，由当事人陈述及劳动争议仲裁裁决书及庭审笔录、派遣协议书、外包服务合同、考勤记录、工资明细、准予实行其他工作时间制度决定书、会议记录、公示、违纪处罚单、通知等证据佐证。
　　本院认为：根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告2009年9月1日起虽均在被告处从事保安工作，但原告系分别与乐帮新风后勤服务社、乐帮东海后勤服务社、第三人上海通创劳动保障咨询服务有限公司、第三人上海劳林人力资源服务有限公司建立的劳动关系，被派遣至被告处工作，且2016年2月1日至2018年12月31日期间被告与第三人上海劳林人力资源服务有限公司系签订外包服务合同，而2016年及2017年第三人上海劳林人力资源服务有限公司对保安岗位申请了以季为周期的综合计算工时工作制。且2017年12月19日被告系以原告“严重违纪”将其退回第三人上海劳林人力资源服务有限公司处。故，鉴于被告非原告的用人单位，原告要求确认2009年9月1日至2017年12月29日期间双方存在劳动关系本院不予支持，而要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求也因缺乏依据，本院依法不予支持。现被告同意支付原告加班费3,000元并无不当。另，原、被告对仲裁其余裁决没有异议，原告并对未支持部分实体放弃请求，故被告应再支付原告2017年12月工资2,300元。
　　综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
　　一、自本判决生效之日起7日内，被告上海大众物业管理有限责任公司支付原告张林荣2017年12月工资2,300元；
　　二、自本判决生效之日起7日内，被告支付原告2016年及2017年加班工资共计3,000元；
　　三、原告要求确认2009年9月1日至2017年12月29日期间原、被告存在劳动关系的诉讼请求不予支持
　　四、原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金44,653元的诉讼请求不予支持。
　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案受理费10元，由原、被告各半负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：方  华

书记员：朱  琼