张某、范某1与太原市杏花岭区人民政府、太原市杏花岭区中涧河乡柏杨树社区居民委员会行政强制二审行政判决书

山西省高级人民法院

行政判决书

（2020）晋行终385号

上诉人（原审原告）张某，住山西省太原市杏花岭区。

委托代理人褚某，山西岱安律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）范某1，住山西省太原市杏花岭区。

委托代理人范某2，住山西省太原市杏花岭区。系范某1之女。

委托代理人胡某，山西岱安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）太原市杏花岭区人民政府。

法定代表人侯某。

行政机关出庭负责人刘某。

委托代理人梁某，山西神牛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）太原市杏花岭区中涧河乡柏杨树社区居民委员会。

法定代表人王某1。

委托代理人王某2，北京德恒（太原）律师事务所律师。

委托代理人和某，北京德恒（太原）律师事务所律师。

上诉人张某、范某1因张某诉被上诉人太原市杏花岭区人民政府（以下简称杏花岭区政府）、太原市杏花岭区中涧河乡柏杨树社区居民委员会（以下简称柏杨树居委会）房屋行政强制一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2020）晋03行初96号行政判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张某的委托代理人褚某，上诉人范某1及委托代理人范某2、胡某，被上诉人杏花岭区政府出庭负责人刘某及委托代理人梁某，被上诉人柏杨树居委会的委托代理人王某2、和某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：原告张某在太原市××区有合法宅基地及房屋院落一处（集体土地使用证号杏花岭集用〔2000〕字第0702046278号）。张某与第三人范某1系夫妻关系，户籍登记在同一户下。2017年10月22日，柏杨树村党支部和村民委员会根据被告杏花岭区政府的统一领导和安排，下发《柏杨树村整村拆迁安置补偿方案》，计划对柏杨树村进行整村拆迁，张某的宅基地及房屋位于拆迁范围内。2017年11月19日，范某1就张某宅基地及房屋院落的拆迁问题与被告柏杨树居委会签订了编号为266的《太原市杏花岭区中涧河柏杨树村整村拆除房屋拆迁与补偿安置协议》（以下简称《拆迁补偿协议》），并于当日签署了《具结书》，《具结书》的内容为：“我代表我全部家庭成员与柏杨树村委会签订《太原市杏花岭区中涧河柏杨树村整村拆除房屋拆迁与补偿安置协议》，此房屋无争议，如发生纠纷，我本人承担一切法律责任，与柏杨树村委会无关。并保证在签订本协议之日起七日内将房屋交付柏杨树村村委会，如未能将房屋内物品搬走，视为我自动放弃对房屋及房屋内物品的所有权，并由村委会处理，绝无异议。”柏杨树居委会向范某1出具了房屋安置证，并将协议约定的补偿款打入了户主为范某1的银行储蓄卡。张某认为范某1并不能代表其本人，二被告未向其进行安置补偿，强制拆除其房屋违法，遂提起本案之诉。另查明，在本案审理期间，范某1通过挂失重新办理新卡的方式，实际取得了打入补偿款的户主为范某1的银行储蓄卡。

原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”。由此可知，农村宅基地一般是以户为单位，并非个人所有，署名为张某的集体土地使用证（杏花岭集用〔2000〕字第0702046278号）及地上房屋、院落属于张某家庭所有。本案中，原告张某与第三人范某1属夫妻关系，且户籍登记在同一户中，故范某1作为户成员之一有权利代表其户与被告柏杨树居委会签订《拆迁补偿协议》。范某1在签订《拆迁补偿协议》后，向柏杨树居委会出具了《具结书》，表明了其代表全部家庭成员与柏杨树居委会签订，且在协议签订后领取了期房安置证和补偿款，故被告杏花岭区政府和柏杨树居委会已经履行了对张某家庭的安置补偿职责。在此情况下，张某已经失去了其对涉案宅基地和房屋的所有权，柏杨树居委会强制拆除其已经作出安置补偿的房屋并未违反法律规定，张某主张二被告违法强制拆除其房屋的理由不能成立。依照《中华人共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张某的诉讼请求。

张某上诉称：一、原审法院未就本案被诉强拆行为的合法性进行审理，严重违反了行政诉讼法的基本原则，导致事实认定完全错误。行政诉讼的审查对象是行政行为的合法性。上诉人请求确认二被上诉人强拆行为违法，但原审法院在庭审中未就被上诉人采取暴力威胁、中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式强迫搬迁，以及2019年11月2日凌晨暴力强拆导致上诉人、第三人受伤入院等事实审理，没有对以上违法事实进行评判，径行认定强拆没有违反法律规定，是对法律的藐视。二、原审法院错误认定“房屋所有权转移”、“诉讼期间领取补偿安置款”与被诉行政行为的合法性没有直接关联，应予纠正。（一）被上诉人不具有强拆主体资格，自行实施强拆行为违反了《中华人共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第五十三条的规定。（二）被上诉人拆除过程中使用暴力、威胁等违法手段，违反了《行政强制法》第四十三条第二款、《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）第二十七条第三款的规定。（三）被上诉人实施强拆行为未告知上诉人相应的法律依据和救济途径，违反了《行政强制法》第十八条第（五）项的规定。（四）被上诉人未制作行政强制催告书，未给予相应的催告时间，违反了《行政强制法》第三十五条的规定。（五）被上诉人未制作行政强制执行决定，违反了《行政强制法》第三十七条的规定。（六）被上诉人实施强拆前未进行公告，违反了《行政强制法》第四十四条的规定。三、被上诉人在实施强拆行为前未给予上诉人相应补偿，违反了《征收与补偿条例》第二十七条第一款规定的“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”原则，属于严重违法!原审查明了范某1在本案审理期间才以挂失银行卡形式领取了存有补偿款的银行卡，却认定被上诉人强拆的是已经支付了补偿款的房屋，应予纠正。四、原审判决认定被拆房屋所有权发生转移是对基本事实的歪曲。从范某1以挂失银行卡形式取得补偿款的事实可知，被上诉人在未履行拆迁补偿安置义务、未完成房屋所有权交割的情况下强拆了上诉人房屋，原审判决仅以范某1签订《拆迁补偿协议》《具结书》为据认定房屋所有权发生转移以及被上诉人在强拆时已经履行了补偿安置义务，完全背离了《中华人共和国物权法》（以下简称《物权法》）等法律法规关于不动产权属转移的规定，是对基本事实的歪曲。五、原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定驳回上诉人诉讼请求，与其查明的事实相悖，适用法律显属错误。请求：一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2020）晋03行初96号行政判决;二、依法确认被上诉人强制拆除张某房屋的行政行为违法；三、本案诉讼费由被上诉人承担。

范某1的上诉理由、请求与张某一致。

杏花岭区政府辩称：一、区政府不具有在城中村改造中进行房屋拆除与补偿的职责，也未实施拆除行为，诉讼主体不适格。（一）柏杨树整村改造工作属于“城中村”改造范围，不属于政府征收范围，对村民宅基地上房屋的拆除与补偿工作不是区政府的法定职责。1.按照《太原市城中村改造管理试行办法》（2008年6月20日发布）的规定，区政府对辖区内城中村改造工作负有监督管理职责，仅负责对辖区内改造进行土地规划等宏观管理。2.按照《土地管理法》《物权法》《村民委员会组织法》的规定，村委会经过村民大会或村民代表大会讨论通过等法定程序，有权对集体土地进行调整、改造和开发建设。拆除案涉房屋就是柏杨树社区按照太原市城中村改造的政策和统一规划，结合本村特点制定出整村拆除方案，进而进行自我改造和开发建设的行为。3.原审证据证明了案涉房屋由柏杨树社区具体组织、实施拆除，《柏杨树村整村拆迁安置补偿方案》也载明拆除主体为柏杨树社区，拆除与补偿的责任主体应为柏杨树社区而非区政府。（二）区政府没有实施具体的拆除行为。1.原审庭审中，柏杨树社区已明确拆除房屋是其行使集体土地所有权权益的合法行为，并非由区政府授权，由区政府承担被诉拆除行为的责任显然缺乏事实依据。2.拆除行为是柏杨树社区在整村自我改造中实施的，应属于集体经济组织与其组织成员之间的平等法律关系，属于民法调整的范围，而非行政法律关系。二、上诉人已经签订《拆迁补偿协议》，并领取了补偿款及安置房手续，明确约定：“签协议七日内将房屋交付柏杨树村村委会，如未能将房屋内物品搬走，视为放弃对房屋及房屋物品的所有权，并由村委会处理，绝无异议”。本案不存在强拆房屋的违法事实。上诉人在补偿安置手续中明确约定腾空房屋、放弃相关财产权利等交付行为，足以认定其已完成交付、放弃个人财产权利，在无相反证据的情况下又对后续的拆除行为提起诉讼，二者没有法律上的利害关系，依法应当驳回其诉讼请求。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

柏杨树居委会辩称：一、上诉主张没有事实依据。（一）本案拆迁主体为柏杨树居委会（原柏杨树村村民委员会），是居民（村民）自治组织，拆迁属于居民自治行为，没有接受杏花岭区政府和其他行政机关的委托。（二）拆迁补偿安置行为不是行政行为。1.拆迁行为是柏杨树居委会依据自治程序通过的《柏杨树村整村拆迁补偿安置方案》和宅基地登记证等权属证明与居民签订《柏杨树村整村拆迁补偿安置协议》，进行补偿安置后实施的。2.范某1代表包括张某在内的全体家庭成员与柏杨树居委会签订《拆迁补偿协议》，形成了两个民事主体之间的合同关系，柏杨树居委会使用开发商提供的拆迁款、回迁房履行补偿安置义务，拆迁款、回迁房并非来自行政机关。（三）杏花岭区政府在城中村改造拆迁过程中的职责属于监督性质，其监督行为与拆迁行为不是同一行为，本案涉及的拆迁补偿安置不属于行政行为。1.杏花岭区政府依据《太原市城中村改造管理试行办法》作出的通知、意见仅仅是城中村改造过程中的一个程序性环节，通过统筹协调方式促使行政职能部门相互配合，从而确保行政目标实施，该行为仅作用于行政机关内部。2.拆迁行为和监督行为是两个不同主体实施的不同性质的行为，杏花岭区政府并未参与拆迁补偿安置方案的制定、具体实施，拆迁补偿安置无论是实施主体还是实施过程都不能认定为行政行为。（四）拆迁行为与国家征收行为存在本质区别，案涉拆迁不属于行政征收行为。1.征收是指征收主体基于公共利益需要，以行政权取得集体、个人财产所有权并给予适当补偿的行政行为，征收时需要依照法定权限和程序进行。2.现有证据证明了案涉拆迁补偿安置不是国家征收，依据的是《柏杨树村整村拆迁补偿安置方案》《拆迁补偿协议》，上诉人以征收程序要求民事行为与事实不符。（五）上诉人范某1代表全体家庭成员签订《拆迁补偿安置协议》《具结书》并确认安置、接受补偿款，法律后果是将宅基地使用权、地上建筑物所有权转让给了柏杨树居委会，柏杨树居委会拆迁没有侵害二上诉人的任何权利。1.范某1向柏杨树居委会提交了身份证证明、户籍证明、宅基地证原件，在××苑房屋。2.柏杨树居委会根据协议及上诉人交付行为，已取得了案涉宅基地权益，有权利实施拆迁行为，任何形式的处置都不是强制行为，不侵害上诉人的任何权益。（六）从上诉人签订协议至柏杨树居委会实施拆迁已超过两年，从上诉人搬离案涉宅基地上房屋也超过一年，上诉人提起本诉没有相关权利依据。二、上诉主张依据的法律错误。本案中，拆迁行为不是行政行为，拆迁补偿安置已完毕，上诉人认为拆迁行为应适用国家征收及行政强制的相关规定与事实不符，适用法律错误。综上，二上诉人的上诉请求及理由没有事实依据，适用法律错误，请求依法驳回。

本院二审查明：案涉宅基地在本案二审时仍为集体土地。范某1于2017年11月2日签订《拆迁补偿协议》《具结书》后，柏杨树居委会虽在当月将协议约定的补偿款汇入户名为“范某1”的银行卡内，但柏杨树居委会一直未向张某、范某1夫妇交付该银行卡，范某1在案涉房屋拆除前无法领取补偿款，也未搬离案涉房屋，直到本案一审诉讼期间得知准确的银行卡号后，才通过挂失原卡、重办新卡的方式取得了补偿款。2019年11月2日，柏杨树居委会拆除案涉房屋时，张某、范某1夫妇仍居住在被拆房屋内。被诉拆除行为实施前，杏花岭区土地行政部门未作出责令交出土地决定，未向张某、范某1夫妇送达拆除催告书，也未申请人民法院强制执行。其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。以上事实由原审证据、当事人诉辩意见及二审庭审笔录在案佐证。

本院认为：本案被诉行政行为是2019年11月2日拆除张某宅基地上房屋的行为，该行为发生在太原市××区改造过程中。争议焦点有三个：一是被诉拆除行为的责任主体，即被告资格问题；二是张某、范某1夫妇与被诉拆除行为是否存在利害关系，即原告资格问题；三是被诉拆除行为的合法性。

关于本案被诉拆除行为的被告。城市规划区内的城中村改造，既可能涉及农村集体土地征收，也可能涉及国有土地上房屋征收，还可能两种情况兼具，应根据改造实施时土地性质的不同，分别依照《土地管理法》或《征收与补偿条例》规定的条件和程序进行；征收拆迁与补偿事宜均属公权力职权范畴，职权之所在，即义务之所在，也即责任之所在。本案中，案涉城中村改造实施时的土地性质仍为农村集体土地，故本案所涉征收拆迁行为应依照《土地管理法》及相关法律规定进行处理。《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”；第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。《太原市人民政府关于进一步规范城中村改造的若干意见》（并政发〔2013〕12号，2013年3月2日发布）规定：“城市建成区之外的城中村，原则上采取政府主导模式进行改造；建成区之内的城中村，可采取政府主导、村集体自我改造、市场运作模式进行改造”、“土地处置及出让金缴纳：1.列入整村拆除计划的城中村，改造方案已批准，并已完成村民转居民、撤村建居、集体经济改制的，市国土局按程序将改造用地范围内的集体土地确定为国有土地，确权给改制后的集体经济组织。同时对城中村改造用地之外的土地进行储备征收。2.改造用地全部以公开出让方式供地。村集体或开发单位按市政府批准的土地备案价缴纳的土地出让金，市财政返还85%用于支付村民征收拆迁安置成本”、“整村拆除工作由各区政府组织，一般在3个月内完成，原则上不超过6个月”、“本意见自下发之日起施行。本市过去有关城中村改造的政策规定与本意见不一致的，按本意见执行”。本案中，被拆房屋所在的宅基地为集体土地，改造过程中用于建设用地，杏花岭区政府主导辖区内城中村改造，组织整村拆除工作，故柏杨树社区城中村改造过程中发生的征收拆迁行为，包括本案被诉的拆除行为，应由杏花岭区政府按照征收集体土地相关法律规定承担责任。由于柏杨树居委会并非行政主体，不享有《土地管理法》规定的土地征收实施权，更不享有《行政强制法》规定的行政强制权，其直接实施的拆除行为应视为接受杏花岭区政府的委托，杏花岭区政府对柏杨树居委会实施的拆除行为负有监督管理职责，并承担拆除行为的法律后果。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第五款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十四条第二款的规定，杏花岭区政府是本案被诉拆除行为的责任主体，属于适格被告。

关于张某的原告资格，实质上是其与被诉拆除行为是否存在法律上的利害关系问题。《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。《土地管理法》第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。……市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督”。上述规定表明，无补偿即无征收，补偿安置是被征收人交出土地房屋的前提。城中村因改造需要使用集体土地的，应当先向原土地使用权人进行补偿，而后才能实施建设行为。只有补偿安置完成后，征收人才有权对被征收房屋及其他不动产进行处置，故被征收人签订补偿安置协议后，不能当然视为其与征收拆迁行为不具有利害关系。也就是说，被征土地、房屋的权利人在获得足额补偿和安置前，仍有权继续占有、使用被征收的土地房屋，该权利并不因权利人签订补偿协议的事实而丧失。本案中，张某对案涉房屋拥有合法的所有权和宅基地使用权，因所在社区进行城中村改造，有权获得拆迁安置补偿。根据已查明的事实，柏杨树居委会虽将补偿款打入户名为“范某1”的银行卡内，但仍控制该银行卡，张某夫妇因无法得知该银行卡的准确卡号（帐号）而不能直接支配该银行卡内的补偿款。在被诉拆除行为发生时，张某的补偿权利并未完全实现。本院认为，只要张某在拆除行为发生时仍占有、使用被拆房屋，就与可能存在的违法拆除行为存在法律上的利害关系，具备提起行政诉讼的原告主体资格。原审以范某1签订《拆迁补偿协议》《具结书》的事实即认定张某已经完全失去了对涉案宅基地及房屋的合法权利，适用法律错误。

关于被诉拆除行为的合法性。《土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”。《行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”；第五十四条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地的有管辖权的人民法院申请强制执行”。根据上述法律规定，在被征收人拒不搬迁时，应当由县级以上人民政府土地行政主管部门及时作出责令交出土地的行政决定，然后再依法催告、申请人民法院强制执行。县级以上人民政府在征收农村集体土地过程中不享有强制执行权，土地行政主管部门作出的责令交出土地的决定，是其申请人民法院强制执行的实体性依据。征收补偿事实虽与责令交出土地决定有一定关联，但不是申请强制执行的直接依据。《行政强制法》第四十三条第一款规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外”。本案中，杏花岭区政府在张某未按协议约定的期限搬出被拆房屋时，应当先由该区土地行政主管部门作出责令交出土地决定。如果张某对该决定既不申请行政复议，也不提起行政诉讼，且不履行该决定确定的交出土地义务的，可以依照行政强制法的规定先进行催告、再申请人民法院强制执行。但杏花岭区政府在被诉拆除行为实施前，并未作出上述法律行为，在节假日（2019年11月2日系星期六）直接实施本案被诉行政强制行为，既没有职权依据，也没有执行依据，明显违反了强制执行的法定程序。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的”。本案中，被诉拆除行为属于行政事实行为，实施后不具有可撤销内容，因张某在本案二审中仍坚持其原审诉讼请求，依法应当确定被诉拆除行为违法。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，原审法院未审理被诉拆除行为合法性的相关事实不当，判决认定事实不清、适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款的规定，判决如下：

一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2020）晋03行初96号行政判决；

二、改判确认太原市杏花岭区人民政府2019年11月2日强制拆除张某宅基地上房屋的行为违法；

三、驳回张某其他诉讼请求。

二审案件受理费100元，由被上诉人太原市杏花岭区人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长 程彦斌

审判员 庞永平

审判员 姚利屏

 

二〇二〇年十月二十七日

法官助理 周小明

书记员 武　蕾