张某犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事判决书

原公诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某。2015年12月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月7日被监视居住，2016年3月4日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于山东省平度市看守所。
辩护人邢信暖、邵伟东，山东平都律师事务所律师。

山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人张某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月9日作出(2016)鲁0283刑初253号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:2015年12月2日23时许，被告人张某在平度市国开中学家属楼处，以人民币500元的价格向吕某（已行政处罚）出售冰毒约0.7克。2015年12月3日，张某被平度市公安局郭庄派出所民警查获，当场扣押张某携带的疑似冰毒10包，经检验，共计重8.5克，均检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）平度市公安局出具的受案登记表、案件来源证明、破案经过证实，2015年12月2日17时许，公安机关接群众举报，张某吸食毒品，要求查处。同月3日8时许，公安人员将张某抓获。在办理张某吸毒案过程中，张某供述，其从一个叫何廷的人手中分两次购买约10克冰毒，后于2015年12月2日以500元的价格卖给吕某约0.7克冰毒。该涉嫌贩卖毒品，公安机关遂立案侦查，于同年12月4日将吕某抓获，吕某对从张某处购买毒品的事实予以供认。
（2）扣押决定书及清单证实，公安机关在被告人张某家中当场扣押疑似冰毒（白色晶体）10包。
（3）行政处罚决定书复印件证实，吕某因吸毒被处以行政拘留十五日，罚款五百元。
（4）户籍证明证实被告人张某的身份情况。
2、证人证言
证人吕某证实，2015年12月2日，在平度市国开中学家属楼下，其以500元的价格向张某购买约1克冰毒。
3、被告人供述
被告人张某供述，2015年夏天，其从一个叫何廷的人手中分两次购买约10克冰毒，将冰毒分成十几包，其吸食了一些，送给姚超一些。2015年12月2日，吕某给其打电话要买冰毒，在平度市国开中学家属楼下，其以500元的价格卖给吕某1包约0.7克冰毒。剩余的10包冰毒被公安机关查获。
4、鉴定意见
青岛市公安局（青）公（刑）鉴（理）字[2015]1642号毒品检验报告证实，从被告人张某处扣押的10包白色晶体，重8.5克，检出甲基苯丙胺成分。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。
原审法院认为，被告人张某贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。到案后如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第五十二条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人张某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人张某的主要上诉理由是，其被查获的8.5克毒品是用于自己吸食而非贩卖，原审判决量刑过重。其辩护人的主要辩护意见是，上诉人张某本人吸食毒品，其被查获的8.5克毒品是用于吸食而非贩卖，不应计入贩卖数量；上诉人张某因吸毒被抓获到案后，主动交代了公安机关尚未掌握的贩卖毒品的事实，系自首。原审判决量刑过重。
经二审审理查明上诉人张某贩卖毒品的事实和证据与一审相同。
另查明，上诉人张某因涉嫌吸食毒品于2015年12月3日被公安机关抓获后，主动供述了向吕某贩卖毒品0.7克的犯罪事实，公安人员于2015年12月4日将吕某抓获，吕某交待了张某向其贩卖毒品的事实。该情节有公安机关出具的案件来源、破案经过以及上诉人在侦查机关的供述，证人吕某的证言等证据予以证实。

本院认为，原审判决认定上诉人张某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。关于上诉人及其辩护人所提上诉人被查获的8.5克毒品是用于吸食而非贩卖，不应计入贩卖数量的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人向吕某贩卖毒品0.7克，其有贩卖毒品的行为，根据相关法律规定，其被查获的8.5克毒品均应认定为贩卖数量，仅在量刑时可酌情考虑其自身吸食毒品的情节。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提上诉人构成自首的辩护意见，经查，上诉人因涉嫌吸食毒品被抓获后，主动供述了公安机关尚未掌握的其向吕某贩卖冰毒0.7克的犯罪事实，符合自首的构成要件，应认定其构成自首，依法对其从轻处罚，该辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决对上诉人的自首情节未予认定，量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十七条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山东省平度市人民法院(2016)鲁0283刑初253号刑事判决对被告人张某的定罪部分，即“被告人张某犯贩卖毒品罪”。
二、撤销山东省平度市人民法院(2016)鲁0283刑初253号刑事判决对被告人张某的量刑部分，即“判处被告人张某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元”。
三、上诉人（原审被告人）张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月4日起至2018年2月28日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。

审　判　长　　丛日新 代理审判员　　张晓昆 代理审判员　　李　政

书记员：岳薇