张某1、姜某生产、销售假药一审刑事判决书

公诉机关临沂市罗庄区人民检察院。
被告人张某1，男，汉族，1962年6月2日出生，医生，住山东省兰陵县。2014年因犯生产、销售假药罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年10月20日被刑事拘留，于同年11月24日被逮捕，现羁押于临沂市看守所。
辩护人王振官，山东铭星律师事务所律师。
被告人姜某，女，汉族，1962年7月4日出生，务工，住山东省临沂市罗庄区。2014年因犯生产假药罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2017年1月16日被取保候审。2017年7月26日被逮捕，现羁押于临沂市看守所。

临沂市罗庄区人民检察院以临罗检公刑诉[2017]92号起诉书指控被告人张某1、姜某犯生产、销售假药罪，于2017年3月9日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗庄区人民检察院指派检察员车媛媛出庭支持公诉，被告人张某1及辩护人王振官，被告人姜某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年以来，被告人张某1在未经国务院药品监督管理部门批准并发给药品批准文号的情况下，在罗庄区盛庄办事处社区卫生服务中心，将在市场上购买的中药按一定比例配制，并用粉碎机打碎后装入包装药品的胶囊内，后又分装成50粒/包、50粒/瓶，并标明“中医主治”字样，以治疗风湿类风湿、关节炎等病对外销售。被告人姜某明知张某1销售的药品未取得药品批准文号仍帮助其销售。2016年罗庄区食品药品监督管理局将张某1生产的尚未销售的红色胶囊3袋、蓝色胶囊11袋、棕色胶囊2袋、瓶装胶囊23瓶，共计1950粒胶囊扣押。2016年10月20日，被告人张某1到罗庄公安分局食品药品与环境侦查大队投案自首。2017年1月16日，被告人姜某被依法传唤到罗庄公安分局。
认定上述事实的证据如下：
辨认、搜查笔录
（1）公安机关出具的辨认笔录证实，徐某辨认出姜某是在盛庄卫生院给其抓药的人。
（2）公安机关出具的辨认笔录证实，邱某辨认出姜某是在盛庄卫生院给其抓药的人。
（3）公安机关出具的搜查笔录证实,公安机关在张某1的住宅和车库内未发现生产、销售假药有关的物品和物证。
2、书证
（1）公安机关调取的盛庄卫生服务中心与张某1于2014年12月11日签订的关于风湿科管理的有关协议证实，盛庄卫生服务中心将风湿科交予张某1负责管理（期限自2014年12月11日至2015年12月10日）。双方约定科室药品统一到药房领取，按价交费，所有费用统一到医院收款室交费，不得私自收费。科室每年向卫生服务中心上缴纯利润7万元，科室运行资金及医疗设备均由科室负责人投资，人员自行调配，科室人员工资、水电、养老保险、医疗保险、失业保险、生育及失业保险、公积金、福利待遇等费用支出均由科室自行解决，科室在从事临床医疗工作中出现的差错、纠纷或事故，均由科室自行负责，卫生服务中心可帮忙协调。
罗庄区食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、案情简介证实，罗庄区食品药品监督管理局将张某1涉嫌生产、销售假药案移交罗庄公安分局。张某1共计销售了一万粒胶囊，价格为0.2元/粒，已经销售的及现场查获的“中药胶囊”共计11950粒，共计货值2390元，违法所得2000元。
现场检查笔录证实，罗庄区食品药品监督管理局执法人员在盛庄街道社区卫生服务中心中医门诊南20米东侧仓库发现并查封扣押粉碎机一台、筛子一个、药铲子一个、红色胶囊三袋、蓝色胶囊十一袋、瓶装胶囊23瓶、棕色胶囊二袋、中药粉末一袋、白色空瓶14个；在中医全科办公室发现并查封扣押《门诊登记薄》一本、高速中药粉碎机一台。
组织机构代码、医疗机构执业证书证实，罗庄区盛庄街道社区卫生服务中心已登记并取得医疗机构执业证书。
罗庄区食品药品监督管理局出具的查封（扣押）决定书证实，罗庄区食品药品监督管理局扣押中药胶囊23瓶、蓝色中药胶囊11袋、红色中药胶囊3袋、棕色中药胶囊2袋、包装中药21袋、中药粉末1袋、中药粉碎机2台、天麻1.6KG、玛卡2袋（500g1袋）、自封袋1230个、白色空瓶14个、标签说明书1包、病历收据1宗、门诊登记簿1本等物品。
罗庄区食品药品监督管理局现场检查照片证实，罗庄区食品药品监督管理局对罗庄街道社区卫生服务中心中医门诊南20米东侧小屋检查情况、查封扣押袋装胶囊标签、红蓝胶囊。标签标明“中医主治”字样，治疗风湿类风湿、关节炎、颈椎、骨质增生、肩周炎、强直性脊椎炎、腰间盘突出、红斑狼疮、股骨头坏死等病症，标签还注明医生张某1，手机号1××××91。
临沂市食品药品监督管理局出具的假药证明证实，被查扣的中药胶囊未经批准配制，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，以假药论。
接受证据材料清单证实,罗庄公安分局民警从王某1处接收白色塑料瓶装红色胶囊2瓶，共85粒；从张某2处接收塑料袋装蓝色胶囊3粒、红色胶囊6粒；从邱某处接收塑料袋装蓝白胶囊32粒、红黄胶囊6粒；从赵某处接收瓶装红黄胶囊2瓶（每瓶50粒，共100粒），棕黑胶囊2瓶（每瓶50粒，共100粒）、门诊收费票据复印件1张。收费票据明细未显示中药胶囊；从陆某处接收记账凭证34盒（2014年4本、2015年41本、2016年28本）、记账簿2本（收支账1本、往来明细1本）、2016年收支往来明细复印件36张。
2014年12月至2015年4月工资发放表证实，罗庄社区卫生服务中心给风湿科、张某1发放工资情况。
公安机关出具的本地常住人口详细查询结果证实，张某1系山东省兰陵县人，于1962年6月2日出生；姜某系山东省兰陵县人，于1962年7月4日出生。
公安机关调取的山东省兰陵县人民法院刑事判决书，证实张某1因犯生产、销售假药罪于2013年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，同年12月10日被取保候审。并于2014年3月28日被兰陵县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。实际羁押时间为三个月零六天。姜某因犯生产假药罪于2013年9月30日被批准逮捕，同年12月6日姜某向苍山县公安局投案自首并于当日被取保候审。于2014年4月9日被兰陵县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
公安机关出具的抓获经过证实，2016年10月20日10时25分，被告人张某1到罗庄公安分局食品药品与环境侦查大队投案自首；2017年1月16日8时许，公安机关在兰陵县XX镇XX村姜某的家中，将被告人姜某依法传唤到罗庄公安分局。
苍山县司法局执行回执二份证实，苍山县司法局于2014年4月3日对罪犯张某1予以考察；苍山县司法局于2014年5月12日对罪犯姜某予以考察。
门诊登记薄一份证实，证人徐某、张某2、王某1、杜某、孙某、邱某均曾在张某1处就诊。
3、证人证言
（1）证人陆某证实，我是盛庄卫生院法人，负责医院的全面工作，单位没有《医疗机构制剂许可证》。医院有十几个科室，中医全科也叫中医科，财务上的类风湿科就是指中医全科。我后来才知道中医全科只有张某1一人，他是中医全科负责人。张某1从2004年在盛庄卫生院工作，开始是每个星期坐诊一次，时间不长就不干了。2014年，张某1又到盛庄卫生院中医全科工作，张某1开具药方后由执业医师签字。2014年12月份，张某1想承包科室，医院为了创造经济效益，我就把中医科以每年7万元钱的价格承包给张某1，签订合同之前张某1先交7万元钱，签订合同后张某1就成了中医全科的负责人。张某1购进的药品都是他把所购药品的钱给医院，医院代替张某1付药品款，张某1在医院药品管理库的系统里建立一个虚拟的中药库2为他药品入库，他在医院卖出的药品都是走医院收款系统，我们每月一结算，到每月20号左右结算上一个月的，医院把收款室收张某1科室的钱扣除代付款后，剩余的全部退给张某1。张某1每月3000元的工资是医院做的假账，证明张某1是医院的管理人员，害怕卫生部门查出医院向外承包科室的问题。中医全科由张某1自行管理。我不知道张某1以别人的名义开电子处方。
证人张某3证实，我父亲患有股骨头坏死，2015年5月份我听说盛庄卫生院有个大夫治疗这个病很好，有偏方，就带父亲去看病，张医生为我父亲把脉，并开具的药方，拿了药（红白胶囊、蓝白胶囊、泡酒喝的药和喝的中草药），我父亲吃了药后感觉不痛了，后来一共在张医生那里买了100副红白胶囊、蓝白胶囊，泡酒的药和喝的中药。2016年7月份起，我父亲吃完张医生开的红白胶囊、蓝白胶囊后，停药后感觉比以前还痛了而且比以前胖了很多。张医生给开的处方都是手写处方，处方的右上方记着钱数。
证人赵某证实，2016年9月1日，我带父亲去盛庄卫生院找张某1买了600多元钱的药，共两瓶胶囊（50粒/瓶），12包中药，2包药粉，用于治疗关节炎和肺病的，一种是红黄胶囊，另一种是棕黑色胶囊。我以前还买过三次，第一次是2016年初，我电话联系张某1，拿了2瓶红黄色胶囊，2瓶棕黑色胶囊，2袋红黄色胶囊，2袋药粉，共花了2700多元，钱直接给了张某1，没交医院。第二次，花了大约300元钱左右，钱也给了张某1，买了多少胶囊记不清了。第三次是2016年8月22日，花了1800多元钱，钱是到医院收款处交的。拿药的女的戴眼镜，身高1.6米左右，25岁左右，偏瘦，短发。
证人张某2证实，2016年9月份，我到盛庄街道卫生服务中心中医全科看病，张某1给开了10副中药和两包红色胶囊，两包蓝色胶囊，两包泡酒的黑色药面，胶囊每包是50粒。现在草药没有了，只剩下6粒红色胶囊、3粒蓝色胶囊。
证人王某1证实，2016年9月11日我感觉心脏不舒服到罗庄区盛庄街道卫生服务中心中医全科看病，一个姓张的大夫给看的，收了我180元钱，张大夫对桌的中年妇女把药放在桌子上，总共是6副中草药和两瓶红色胶囊，回家吃药时发现胶囊是装在白色塑料瓶里，瓶上没有任何标签，瓶内也没有说明书，我吃了两次，每次两粒，我担心这药是假药，就没再吃这种红色胶囊。拿药的女的有二三十岁左右，中等体态。
证人时某证实，盛庄卫生院中医全科门诊的张某1大夫有时开具手写处方。张大夫的手写处方上有他自己的划价，他手写处方开具是什么药我们看不懂，我们只按照张大夫的价格收款，发票中注明中草药费，不再注明药品、数量、单价、金额等信息。中医全科有张某1大夫、钱宏东大夫、张某1的妻子姜某、还有一个年轻女的（我不知道她叫什么），有时这个女的到收款室替患者交款，张某1是科室负责人。
证人王某2证实，张某1大夫的手写处方上有他自己划好的价格，我们只按照张大夫划的价格收款，发票只注明中草药费，不再按照药品品名、数量、单价、金额等信息收款。中医全科有张某1大夫、钱宏东大夫、张某1的妻子姜某、还有一个年轻的女护士，有时女护士到收款室替患者交款，张某1大夫是科室负责人。收费票据上的类风湿科和中医全科指的是一个科室。张某1开具电子处方是以钱宏东大夫的名字开具，手写处方应该是张某1大夫的签名。手写处方交完款后就退回科室了。
（8）证人刘某证实，2015年底，我带我妈到盛庄卫生院，中医全科门诊一个姓张的大夫（张某1）给我们开了900多元的药方，去把钱给女护士，开了12包中药，4袋透明塑料袋装的胶囊（蓝白胶囊2袋，棕黑胶囊2袋），没有标签。之后我还去买过两次，第2次买了6袋蓝白色胶囊和红白色胶囊，12包中药。第3次是2016年7月份，买了6袋蓝白色胶囊和红白色胶囊180元钱，4包泡酒的中药包。拿药的女护士有40多岁，具体长什么样记不清了。
证人沈某证实，医院中医全科门诊张某1大夫有时开具手写处方，手写处方上有他自己划好的价格，我们按他划的价格收款。按照规定中医全科门诊应该是医院统一收费。张某1的工资刚开始从他的收入里给他发绩效工资，后来每月发3000元钱的基本工资，另外发绩效工资。张某1的药都是他自己进的，然后用药房的程序，使用药房管理人员赵晓璐的名字自己入库。张某1的药都是单独管理的，都是入的中药房2，中药房2实际就是中医全科门诊科室南面那间被查封的小屋。中医全科有张某1大夫，他是科室负责人，有时他家属姜某也来。
（10）证人何某证实，我是盛庄街道卫生服务中心副院长，负责后勤接待、公共卫生等事项。2016年9月罗庄食药局的工作人员到我们医院，我陪着食药局的工作人员一起检查的，在中医全科大夫张某1的药库里发现有私制胶囊，当场将胶囊查扣，一些中草药给贴封条。我以前不知道张某1生产、销售假药的事，2016年9月份食药局检查才知道。我只管理西药房，中药房都是中医自己管理，药房是陆某安排的。张某1负责中医全科。被食药局查封的在医院院子内男厕所对面的小屋，是中医全科的药房。
（11）证人徐某证实，2014年上半年，我带母亲张文芝到盛庄街道卫生服务中心中医全科看腿痛病，张某1为我母亲把脉后诊断是风湿引起的，给开了两袋中草药，一包泡酒喝的中草药，还有两包红色胶囊、两包蓝色胶囊。我把张大夫开的药方给一个50多岁的女的，那女的收钱后把张大夫开的药包好，后来我母亲一直服用张大夫的胶囊，腿痛了就吃几天，不痛了就歇几天，我最早应该是2013年冬天或2014年春天购买的药，总共购买十五次左右的胶囊。我购买药品时没有发票，都是把钱直接给抓药的女的，那个女的和张大夫在一个科室，见了能认识，有五六十岁，中等体态，别的说不上来。
（12）证人杜某证实，我在2007年患股骨头坏死病，2008年年底有人对我说有个张大夫看这种病很好，2009年年初我给这位张医生联系到山东省枣庄市市立医院找他，张大夫给我开了药，是六包中草药，还有两包红色胶囊、两包蓝色胶囊（每包50粒），总共花300元钱。吃完药感觉有效果，就又找张大夫拿药，每次都花300元钱左右，都是有中草药有胶囊。后来张大夫让我到苍山庄坞他家中拿药，到2014年张大夫到罗庄区盛庄街道卫生服务中心上班，我就到盛庄找他拿药，也是拿中草药和胶囊，还有泡酒的中药。最后一次拿药是2016年八九月份，我这几年一直吃张某1大夫开的药。胶囊包装上有他的名字和电话号码。
（13）证人孙某证实，因为我有腰腿疼和股骨头坏死，2015年夏天，听别人说盛庄医院有个大夫治这种病很好，在盛庄医院张大夫给我开了10包胶囊药（每包50粒），总共花了300元钱，当时没要发票，钱交给张大夫，张大夫去收款室交的款，吃完张大夫开的药之后感觉有效果。2016年四五月份，我又去拿过一次药，拿了6包，花了100多块钱。胶囊有红色胶囊和蓝色胶囊，红色胶囊每天早上两粒，蓝色胶囊每天晚上两粒。胶囊袋子上只贴有一种不干胶标签，上面写有主治功能和张某1的名字和电话。
（14）证人邱某证实，我在2014年听别人说盛庄有个张大夫看腿痛腰痛很好，2014年入冬时我带着我父亲邱文礼、母亲齐凤娥到盛庄医院看病，张大夫给每人开了十二付中草药，每人两包红色胶囊、两包蓝色胶囊（每包50粒）。最后一次拿药是2016年中秋节之前，我拿药都是把钱给张某1科室一个专门抓药的女的，50多岁，个子不高，不胖，穿着白大褂，见了其能认识。胶囊袋子上只贴有一种不干胶标签，上面写有主治功能，还有张先生的联系电话。
4、被告人的供述
（1）被告人张某1的供述
大约5、6年前，陆某听人说我治疗腰腿病很好，让我到盛庄街道卫生服务中心工作，我是卫生服务中心中医全科主任，在科室坐诊，月工资3000元，另按处方拿提成，2016年7月份左右院长陆某到中医全科，他对我说“得想想办法看看咱的中药怎么发展，现在中药亏损，药房内中药颗粒也快要过期了。”我们就聊了一会，陆某让我把中药颗粒装成胶囊，患者服用方便，也好卖。一开始我买不到胶囊皮，就把我们医院的感冒胶囊内的感冒颗粒倒出用到熬的感冒中药汤里，把胶囊皮用来装我自己制作的中药颗粒，药瓶是我们医院卖完药剩下的塑料瓶，后来得知卖医疗器械的有胶囊皮等东西，我就到临沂市兰山区开阳路与临西二路交汇东南角卖医疗器械（具体哪家记不清了）买20瓶中药胶囊皮，每瓶50粒，到盛庄永盛门南边路西一个广告门头印刷50份中医主治标签和20份不干胶塑料瓶胶囊标签，回来后有空时就把我们单位的防风荆棘透骨草颗粒、川乌草乌颗粒、甘草颗粒按比例掺好再手工装在胶囊皮里，按瓶或袋装都是50粒。有患者需要该中药的我就在给他们处方开我私制的中药颗粒胶囊，为了宣传，该胶囊外包装上都印有中医主治风湿类风湿、关节炎、颈椎、骨质增生、红斑狼疮、股骨头坏死、腰腿痛、1、2、3号、还有癫痫、皮肤病、气管炎、哮喘病等，还有医院地址和我的手机号。截止现在卖了约400粒胶囊，每粒0.2元钱，其他装好的1900多粒胶囊都被罗庄区食品药品监督局扣押了。
我所在的中医全科是盛庄卫生服务中心的一个正常科室，和其他科室都一样。中医全科就我和我媳妇两个人，她主要在科室里负责抓药、熬药。我媳妇的月工资2000元，也是医院里发工资。中药胶囊是院长陆某让我加工的，其他物品都是医院统一购买的。我加工胶囊在卫生服务中心中医全科南面东侧一间小屋里加工。我们医院所有的药材都是医院购进，医院不允许我们私自购药。我们医院的中药颗粒都是何某购进的，院长知道我的加工地点。
中药房就是中医全科南面东侧的那间小屋，就是加工胶囊的小屋。中药房就我老婆姜某一个人。我有乡医证，我不知道我们单位有没有《医疗机构制剂许可证》，我没有。
食药局扣押的门诊登记薄是我的，上面记载的是患者到我中医全科看病的记录和联系电话。这本是8月28日开始的，以前没记，我们都是电脑开处方，电子处方也没有显示胶囊，都是写的中药。我开好处方，患者到收款室缴款后，姜某到中药房里拿药，我加工的胶囊药也是由她统一到中药房拿药。我生产的药没有批准文号，都是中药成分，我放在塑料瓶里的，有放在塑料包装袋里的，是中药胶囊。
2014年12月份之前我到盛庄卫生院坐诊售药，每个星期六上午坐诊。当时是帮扶轮流坐诊，有时在医院大门口西边沿街的房子坐诊。2014年12月之后我就到医院主楼一楼西头的中医全科正常上班，全天坐诊。
（2）被告人姜某的供述
2014年4月我因生产假药罪，被苍山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。我在盛庄卫生院给我丈夫张某1帮忙，他在盛庄卫生院中医全科门诊工作，开中药方，我根据药方给抓药，有时患者需要煎熬中草药我给帮忙煎熬中草药，医院给不给工资我不清楚。我抓药、煎熬中草药在盛庄卫生院中医全科门诊南边的中药药房小屋里。我不知道医院其他地方还有没有药房。我只管抓药，钱都是盛庄卫生院收款处收的。张某1中医全科门诊主治腰腿疼，类风湿病。张某1主要就是看病开药方。我不清楚张某1生产中药胶囊。我给病人抓的药都是医院给我们的。我抓的药里有胶囊，我都是根据药方抓药。胶囊好像是红色的，我也记不清楚了。我不清楚张某1是否加工过中药胶囊。

本院认为，被告人张某1生产、销售假药，侵犯了国家的药品管理制度和他人的生命安全和健康权利，构成生产、销售假药罪，依法应予严惩；被告人姜某销售假药，侵犯了国家的药品管理制度和他人的生命安全和健康权利，构成销售假药罪，依法应予严惩。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以确认。张某1系自动到案，到案后如实供述所犯罪行，庭审中认罪态度较好，系自首，依法可从轻处罚。张某1、姜某于缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚；张某1因前罪实际羁押时间为三个月零六天，应予以折抵刑期。关于张某1所提“是院长要求其制药并卖药，其是医生，得服从医院管理”的辩护意见，经查，张某1曾因犯生产、销售假药罪被判处刑罚，被判处刑罚后继续实施制药、售药行为，主观上明知其行为侵犯了国家的药品管理制度，具有刑事违法性，故对该辩护意见，本院不予采信。关于姜某所提“其只上了一个月的班，只负责拿过一瓶红色胶囊”的辩护意见，经查，证人徐某、邱某的证言及辨认笔录能够证实姜某自2014年始在罗庄区盛庄街道社区卫生服务中心工作。故对该辩护意见，本院不予采信。本院综合考虑以上量刑情节并结合被告人的认罪、悔罪态度决定被告人应受的刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、六十七条第一款、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：

一、被告人张某1犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；撤销缓刑，原判刑罚一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月20日起至2018年7月13日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人姜某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元；撤销缓刑，原判刑罚一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2019年4月25日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长 杜晓艳
人民陪审员 张全福
人民陪审员 孙志玉

书记员： 秦文