张水养、杜某等犯非法经营罪二审刑事裁定书

原公诉机关山东省平原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张水养，男，汉族，1972年6月5日出生，小学文化，农民户籍地福建省漳州市，捕前住河南省漯河市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年8月14日被刑事拘留，同年9月20日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于德州市看守所。
上诉人（原审被告人）聂运开，男，汉族，1976年3月25日出生，初中文化，个体经营户，户籍地及住址均系辽宁省大连市瓦房店市。因犯销售伪劣产品罪，于2012年10月31日被辽宁省大连市中级人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八万元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年8月14日被刑事拘留，同年9月20日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人刘洪军，山东垠鹏律师事务所律师。
原审被告人杜刚，男，满族，1975年10月25日出生，初中文化，无业，户籍地及住址均系辽宁省沈阳市沈河区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年10月4日被刑事拘留，临时羁押于沈阳市沈河区看守所，同年10月5日被押解至德州市看守所羁押，同年11月3日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于德州市看守所。

山东省平原县人民法院审理平原县人民检察院指控原审被告人张水养、杜刚、聂运开犯非法经营罪一案，于2016年2月2日作出（2016）鲁1426刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人张水养、聂运开不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，并听取辩护人的意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2015年4月至2015年8月，被告人张水养在未取得烟草专卖许可证的情况下，为获得非法利益，向沈阳杜刚销售“红梅”、“白梅顺”等品牌伪劣卷烟，涉案价值28万余元。
2015年4月至2015年8月，被告人杜刚在未取得烟草专卖许可证的情况下，为获得非法利益，从河南省漯河市张水养处购进价值28万余元的“红梅”、“白梅顺”等品牌伪劣卷烟，并将其中部分伪劣卷烟销售至辽宁省瓦房店市聂运开处，涉案价值94400元。
自2015年4月至7月底，被告人聂运开在未取得烟草专卖许可证的情况下，为获得非法利益，从沈阳杜刚处购进价值94400元的“红梅”、“白梅顺”等品牌伪劣卷烟，并将伪劣卷烟在自家小卖部销售或销售至辽宁省瓦房店市各工地。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实：
一、物证、书证
1、被告人张水养、杜刚、聂运开的常住人口基本信息，证实各被告人的出生日期及身份等情况。
2、平原县公安局《关于张某甲等人生产销售伪劣产品案管辖问题的批复》、案件来源说明、发破案经过、抓获经过，证实2012年8月31日，根据公安部公治（2012）539号文批复，该局对张某甲等人生产、销售伪劣产品案立案侦查。经审查发现何某甲、何某乙（已判刑）销售伪劣卷烟的犯罪事实，又发现被告人何某甲、何某乙曾将伪劣卷烟货款汇入河南嫌疑人提供的一个名叫“魏某甲”的账户内，经分析发现，“魏某甲”账户的款项被持卡人转入“王某甲”账户内，调取“王某甲”账户发现，被告人杜刚频繁给河南“王某甲”、“陶金木”涉烟账户汇款。经侦查查明，被告人张水养为“陶金木”涉烟账户的实际持有人。根据《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三条第四项规定，予以并案处理，及被告人被抓获的过程。
3、杜刚邮政银行卡（卡号62×××77）2014年5月28日的个人账户开户银行资料复印件、杜刚账户向王某甲尾号1175账户汇款的凭单，证实该账户汇款与何某乙等账户有汇款业务，公安机关进行侦查。
4、王某甲邮政储蓄银行卡自2014年4月1日开户至2015年6月29日的交易明细、魏某甲62×××07邮政储蓄银行账户自2014年4月11日至2014年6月21日的银行交易明细证实，已被判刑的的被告人何某乙曾经向魏某甲账户汇过钱，魏某甲账户内的钱曾向王某甲的账户转过钱；公安人员经查询王某甲的账户发现，被告人杜刚曾多次向王某甲、陶金木（即被告人张水养使用的涉烟账户）的账户汇款。
5、杜刚的羁押证明证实，被告人杜刚于2015年10月4日至10月5日羁押于沈阳市沈河区看守所。
6、聂运开的收押回执证实，被告人聂运开于2015年8月14日至2015年8月15日羁押于大连市看守所。
7、依法调取于瓦房店市人民法院的被告人聂运开的刑事判决书2份证实，被告人聂运开因犯销售伪劣产品罪，于2012年10月31日被辽宁省瓦房店市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；后检察院抗诉，辽宁省大连市中级人民法院于2012年12月18日判决被告人聂运开因犯销售伪劣产品罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币八万元，伪劣产品假烟予以没收。
8、平原县公安局查询信息5份证实，漯河市烟草专卖局袁某甲出具的张水养在漯河市辖区未办理烟草专卖零售许可证的证明；漯河市烟草专卖局袁某甲出具的张水养之妻张某乙在漯河市辖区未办理烟草专卖零售许可证的证明；瓦房店市烟草专卖局浦某出具的聂运开在瓦房店市辖区未办理烟草专卖零售许可证的证明；瓦房店市烟草专卖局浦某出具的聂运开之妻唐某在瓦房店市辖区未办理烟草专卖零售许可证的证明；沈阳市烟草专卖局出具的杜刚曾办过烟草专卖许可证，但该许可证已于2011年12月15日注销。
9、杜刚邮政银行账户（卡号62×××77）自2014年5月28日至2015年8月23日的交易明细，证实2015年4月9日向陶金木账户汇款18700元、2015年6月2日向陶金木账户汇款58200元、2015年4月9日向陶金木账户汇款18700元。
10、杜刚向陶金木账户汇款58200元、18700元的两张凭单复印件，证实向陶金木账户汇款情况。
11、陶金木邮政银行卡号62×××61自2015年4月2日开户至2015年8月12日的交易明细证实，自2015年4月9日至8月11日收到杜刚及李杜账户汇款17笔，共计285600元。
12、陶金木账户的部分取款凭单复印件，证实被告人张水养从账户中取款的事实。
13、李杜6217992210006475239账户的个人账户申请书复印件（杜刚使用）、李杜账户向陶金木账户汇款的部分凭单复印件（11份）、李杜向陶金木账户自2015年4月10日开户至2015年8月11日的银行交易明细证实，李杜账户向陶金木账户汇款208700元和李杜账户收到孙某6210982220006389139账户汇款94400元的事实。
14、孙祝一账户的个人账户申请书复印件及部分取款凭单复印件（凭单复印件）、孙某尾号9139账户（聂运开使用）交易明细证实，其向李杜账户汇款情况：自2015年4月20日至7月30日汇款8笔，共计94400元（均为ATM汇出）。
15、被告人张水养手机短信中的物流信息照片证实，内容为您的快件5071777924404预计今日送达岳阳市梅溪桥市场，如不便接收，请致电投递员。
16、依法调取于湖南省邮政速递物流有限公司岳阳市分公司的张水养手机中涉及到的7张物流详情单复印件，单号分别为5071777925804、5071777927504、5071777921304、5071777924404、5071777923504、5071777926104、5071777922704等情况。
17、通过中国邮政速递物流的快递详情证实，1箱中华牌卷烟，6箱芙蓉王牌卷烟，每箱50条运至平原县公安局。
二、扣押笔录、辨认笔录
1、平原县公安局扣押清单证实，2015年8月14日依法扣押张水养随身携带的7部手机、5张银行卡、1个电话本、1个记事本，扣押物品中有涉及与“小杜”交易的页面照片。其中，涉案邮政储蓄的银行卡1张、手机1部、记事本1本已随案移送至本院。
2、平原县公安局扣押7张物流单上所托运的货物的扣押决定书及扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片证实，扣押物品为1箱中华牌卷烟，6箱芙蓉王牌卷烟，每箱50条。
3、被告人杜刚依法辨认河南漯河向其销售假卷烟的被告人张水养的照片的辨认笔录、照片及照片情况说明证实，经其从一组照片中辨认指出9号照片上的人就是张水养的照片。
4、被告人杜刚依法辨认从其处购买假卷烟的被告人聂运开（大成）的照片的辨认笔录、照片及照片情况说明证实，经其从一组照片中辨认指出6号照片上的人聂运开（大成）的照片。
5、被告人聂运开依法辨认沈阳向其出售假卷烟的被告人杜刚的照片的辨认笔录、照片及照片情况说明证实，经其从一组照片中辨认指出12号照片上的人就是聂运开（大成）的照片。
6、客运司机闫某依法辨认从其处将货物取走的“大成”的男子照片的辨认笔录、照片及照片情况说明证实，经其从一组照片中辨认指出9号照片上的人就是聂运开（大成）的照片。
三、证人证言
1、李杜（被告人杜刚的表弟）证实，2015年春天其表哥杜刚用李杜的身份证在邮政银行办了一张银行卡．银行卡一直是杜刚使用，不知道他干什么用，自己名下只有这一张邮政银行的银行卡，8月份，杜刚让李杜说这张银行卡丢了，让把这张银行卡销户了。
2、唐某（被告人聂运开之妻）证实，2015年8月14日聂运开被公安机关工作人员抓获后才知道他销售伪劣卷烟。自己在家开了一个小卖店，小卖店里卖的烟是聂运开买来的。2012年时和聂运开一起用孙某的身份证开过一张邮政银行的卡，开卡时的单子是自己写的，当时是因为怕法院查账户才办的，聂运开让自己用孙某的账户给杜刚汇过款。
3、孙某（被告人聂运开的母亲）证实，聂运开和儿媳唐某曾用自己的身份证开过一个邮政账户，当时说是为了逃避法院的罚金，这张卡一直是聂运开使用。
4、闫某（给聂运开捎货的大巴车司机）证实，运送给大成的货物，有时是一个箱子，有时是两个箱子，箱子是纸盒箱子，箱子高40厘米左右，长60厘米左右，宽30厘米左右。记得“大成”共到瓦房店市长途客运站西门接送过2次货。
5、公安人员对张某的电话记录证实，张水养经常到自己的茶叶店里喝茶，张水养好像没有介绍顾客到自己的店里买过茶叶，但张水养好像带人到自己的店里买过一次茶叶，最后好像买了100块钱的便宜茶叶，买了3斤。
四、被告人供述和辩解
1、张水养供述，从河南漯河姓陈的那里买进假烟，卖给沈阳杜刚，杜刚将烟款汇到自己购买并使用的陶金木的邮政银行的账户内。杜刚向该账户内的汇款，除了几次茶叶款外，其余都是卖假烟的钱。这张银行卡是2014年过年之前从漯河市八市场里面一个超市里买的。每次卖给杜刚的假烟都搭配着，一般是“软红梅”、“白梅顺”、“黄山”这三个品牌的假烟多一点，其他的“中华”等品牌的少一点，一般每个品牌卖给他一、两件，每次交易金额在1万元左右。有时杜刚先汇钱，有时是自己先给杜刚寄烟。最近一次交易是2015年8月六七号左右，卖给了杜刚15000元钱的假烟，有12件“白梅”，每件50条，每件400元；“软中华”、“盒中华”各1件，每件40条，“红利群”27条，“帝豪金满堂”28条，“红利群”和“帝豪金满堂”装了1件，共计2000元左右，“软、硬中华”每件1100元，这些在公安人员扣押的自己的笔记本上有记录。公安人员扣押的尾号是1161的邮政银行卡户名是陶金木，是自己用来做假烟生意和其他生意用的。扣押的当天从身上扣押的黄色传奇牌手机一直是自己使用，手机中的“中国邮政速递物流”信息自己不知道是怎么回事，公安人员根据手机上物流信息单号，在岳阳市邮政速递公司依法扣押了350条伪劣卷烟，其没有向湖南卖过假烟。
2、杜刚供述，从2015年3月份开始和张水养联系后从张水养处购进假烟，自己用杜刚和李杜的邮政储蓄账户向张水养提供的陶金木的邮政储蓄银行的账户所汇的款，除了自己在今年五六月份的时候从张水养那里买过一次茶叶，共3包，共计1200元，茶叶的钱应该是今年六七月份的时候连同假烟款一起汇到了张水养使用的陶金木的账户上的。除了这1200元的茶叶款外，其余通过杜刚、李杜账户向陶金木账户上汇的钱都是假烟款。辽宁瓦房店的大成汇到李杜邮政银行账户里的钱全部是大成买假烟的钱。从张水养处购进的假烟最多的是白顺（也就是白红梅）进价每条11元、卖价13-15元，还有长征、黄山、红塔山、白狼（七匹狼）每条进价是20元，卖每条22-23元，红河每条进17元，卖19-20元，还有黄红梅、中华（比较少）。
3、聂运开供述，从2015年过完年后开始销售假烟，自己从沈阳杜刚那里购进假烟并销售，自己经常把烟卖到瓦房店市的各工地内的小卖店内。自己用孙某的邮政银行的账户向杜刚提供的杜刚或李杜的账户汇烟款，自己与杜刚之间只做假烟生意。汇的钱全部是烟款。
原审法院认为，被告人张水养违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人杜刚、聂运开违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，被告人张水养、杜刚、聂运开之行为均已构成非法经营罪，应予惩处。鉴于被告人张水养、杜刚、聂运开归案后能够如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可予以从轻处罚；鉴于被告人聂运开在因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应予以从重处罚。虽然被告人张水养、杜刚关于汇款金额中的茶叶款数额的供述与证人张某的证言未能相互印证，但可认定所诉烟款账目中确实包括所汇茶叶款，故在量刑时可酌予考虑。为维护社会市场经济秩序，惩治经济犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人张水养犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；以被告人杜刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；以被告人聂运开犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；平原县公安局所扣押张水养随身携带的7部手机、5张银行卡、1个电话本、1个记事本、1箱中华牌卷烟，6箱芙蓉王牌卷烟（每箱50条）及被告人杜刚未销售的部分伪劣卷烟，予以没收。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致。
关于上诉人张水养提出“杜刚打给户名为陶金木的银行卡的钱款中含茶叶款，应当在犯罪金额中扣减”的上诉理由，经查，上诉人张水养、原审被告人杜刚、证人张某就茶叶款问题供证不一，且上诉人张水养无据证实其主张，原审判决在量刑时已予以考虑，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张水养提出“1、大约6万元的货物没有发给杜刚，应按未遂处理；2、在羁押讯问过程中，公安机关有用诱骗、引导方式让其签字、按手印的情况”的上诉理由，经查，原审被告人杜刚在二审期间供述张水养已将假烟全部供给，上诉人张水养在侦查机关所作的材料均有其签字、按印，上诉人张水养无据证实其主张，故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张水养提出“1、患有严重的痛风病，家中有4个孩子，家庭经济支出靠其支撑；2、一审判决量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人张水养的家庭情况不应成为其违法犯罪的理由，原审判决对其的量刑系根据其犯罪情节综合考量后作出，并无不当，故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人聂运开及其辩护人提出的“一审判决认定其犯非法经营罪适用法律错误。根据中华人民共和国公安部公治（2012）539号《关于张某甲等人生产销售伪劣产品案管辖问题的批复》，公安部同意山东省公安机关受理的案件为生产、销售伪劣产品案。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，非法经营罪由犯罪地或者被告人住所地司法机关管辖，平原县的司法机关无权办理发生在辽宁省大连市的非法经营行为，因此平原县人民法院依据非法经营罪对其定罪量刑系定性错误”的上诉理由与辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三条第三、四项之规定，共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理，结合中华人民共和国公安部公治（2012）539号《关于张某甲等人生产销售伪劣产品案管辖问题的批复》、平原县公安局出具的案件来源说明、上诉人张水养、聂运开、原审被告人杜刚的供述以及相关书证等证据，平原县人民法院有权审理上诉人张水养、聂运开、原审被告人杜刚非法经营案。故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人聂运开及其辩护人提出“办案机关没有在其小卖店中搜查到假烟；其母亲和妻子的证言只能证明其用其母亲的身份证办理银行卡，不能证明其汇款是烟款；94400元中有近3万元系朋友办喜宴委托其从杜刚处购买的85条硬中华烟，还通过杜刚买过几千元的劳保用品以及在杜刚母亲祭日时给过杜刚2000元，这些不应计入犯罪数额；其家庭生活极其困难，对其处罚过重会导致家人生活陷入困难”的上诉理由与辩护意见，经查，上诉人聂运开、原审被告人杜刚的供述以及二人银行卡交易明细、瓦房店市烟草专卖局出具的查询证明等证据能够证实，上诉人聂运开在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从杜刚处购买94400元卷烟并予以销售，其行为构成非法经营罪，其所提出的通过杜刚购买劳保用品的意见无据证实，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人张水养、聂运开、原审被告人杜刚违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，其行为构成非法经营罪，且上诉人张水养情节特别严重，上诉人聂运开、原审被告人杜刚情节严重。上诉人张水养的上诉理由、上诉人聂运开及其辩护人的上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审　判　长　　李文铎 审　判　员　　孙文成 代理审判员　　郭伟伟

书记员：徐瑞虎