张然与陈桦侵害商标权纠纷一审民事判决书

　　原告：张然，女，1969年2月8日出生，汉族，住上海市。
　　委托诉讼代理人：张勇，上海申翼律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：顾燕平，上海申翼律师事务所律师。
　　被告：陈桦，男，1994年1月8日出生，汉族，住湖北省。
　　委托诉讼代理人：金玮，上海翰鸿律师事务所律师。
　　原告张然与被告陈桦侵害商标权纠纷一案，本院于2018年9月4日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张然委托诉讼代理人顾燕平、被告陈桦委托诉讼代理人金玮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
　　原告张然向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告包括合理维权支出费用在内的经济损失10万元；2.判令被告在《新民晚报》中缝除外版面刊登声明，消除影响(声明内容经法院审核)。
　　事实和理由：2014年原告注册成立上海红唇餐饮管理有限公司，以“红唇”、“串串香”为品牌特点发展“红唇串串香”餐饮服务和授权加盟业务。2016年8月14日，原告申请注册第XXXXXXXX号第43类“红唇串串香”和第XXXXXXXX号第43类“红唇串串香redlips+红唇图形(指定颜色)”商标。为扩大品牌知名度，原告注册域名redlips.com.cn,并设立www.redlips.com.cn网站进行宣传推广。经原告和上海红唇餐饮管理有限公司长年经营，“红唇串串香”品牌在上海、杭州、深圳等一二线城市取得了良好的社会评价和市场知名度，仅上海区域就拥有27家“红唇串串香”餐饮门店。
　　现原告发现上海宏谦餐饮有限公司未经原告授权，在上海市宝山区真华路XXX号(宝山巴黎春天)地下一层95号商铺开设与原告注册商标近似的“红唇诱惑串串香”餐厅，并在该餐厅门头、外卖盒、收银小票、菜单、文宣(产品介绍)等物品上非法使用，并违法变更“红唇串串香”、“红唇串串香redlips+红唇图形(指定颜色)”商标标识，“红唇诱惑串串香”是上海宏谦餐饮有限公司违法宣传的重点字样。此外,其餐厅装修风格及颜色基调也高度近似上海红唇餐饮管理有限公司开设的餐厅，主观上具有造成混淆的故意，构成对原告商标的侵权。
　　由于上海宏谦餐饮有限公司系被告陈桦所设立的一人有限责任公司，故被告陈桦依法应当对上海宏谦餐饮有限公司的侵权行为承担民事责任。本案在审理中，原告撤回了其增加的被告上述行为同时亦侵犯了其第XXXXXXXX号注册商标专用权的主张，以及关于被告在相关宣传中虚构“全国统一加盟热线”及电话号码，构成虚假宣传的不正当竞争的主张。
　　被告陈桦辩称：陈桦确系上海宏谦餐饮有限公司的唯一自然人股东，上海宏谦餐饮有限公司现已注销工商登记。上海宏谦餐饮有限公司没有在餐厅门头、外卖盒、收银小票、菜单、产品介绍等处使用涉案商标,亦无进行过虚假宣传，被告所使用的标识与原告主张权利的涉案商标明显不同，不构成近似。被告的行为没有造成原告实际损失，被告也没有因此获利，原告请求的赔偿金额无法律依据，主张的律师费过高。由于原告没有因被告的行为受到任何负面影响的依据，故不同意原告消除影响的诉讼请求。
　　经审理查明：
　　一、2014年10月24日，原告张然出资成立自然人独资公司上海红唇餐饮管理有限公司，主要经营餐饮管理(不得从事食品生产经营)、餐饮服务(限分支机构经营)、会展服务、市场营销策划等。
　　2016年8月14日，经我国国家工商行政管理总局商标局核准，原告张然在第43类备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆等商品和服务上分别注册了第XXXXXXXX号“红唇串串香”中文商标和第XXXXXXXX号“redlips红唇串串香+红唇图形”，其中“red”、“红唇”和红唇图形为红色，“串串香”和“lips”为黑色(指定颜色)的字母与文字、图形上下排列的组合商标。两商标注册有效期均为2016年8月14日至2026年8月13日。
　　上海红唇餐饮管理有限公司在上海地区先后设立了多家分支机构，这些分支机构在大众点评网站上均使用“红唇串串香××店(分店)”的名称。涉案商标通过上海红唇餐饮管理有限公司在产品包装、菜单标注、门店装潢、网站平台等多方使用和大量的宣传及广告投入，为相关消费者所知悉，具有一定的市场知名度。上海红唇餐饮管理有限公司在www.redlips.com.cn网站上还发布了声明,主要内容为“为了保证［红唇串串香］的品牌信誉和食品安全、服务质量，我司品牌从未开放过加盟或特许经营等行为；也未授权任何网站、企业、个人以我公司名义开展加盟、合作等工作。某某红唇串串香或红唇某某串串香均与我司无关……上海红唇餐饮管理有限公司拥有［红唇串串香］商标的专用权，禁止一切利用［红唇串串香］品牌影响力欺骗或误导消费者的行为，……他人未经许可利用［红唇串串香］名义在网上进行宣传误导消费者行为，也属侵权行为，我司会保留追究法律责任的权利”。
　　二、2016年11月23日，被告陈桦出资设立一人有限责任公司——上海宏谦餐饮有限公司。主要经营餐饮服务(仅限不产生油烟污染的食品项目)。2018年10月30日，被告陈桦在上海宏谦餐饮有限公司注销清算报告中签字承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。2018年11月2日，上海宏谦餐饮有限公司经市场监督管理部门核准注销登记。原告在审理中撤回对上海宏谦餐饮有限公司的起诉，变更诉讼请求为上述两项。
　　三、2018年8月16日，原告委托代理人就上海市宝山区真华路XXX号宝山巴黎春天B1层的“红唇诱惑串串香”店铺购买物品的行为过程向上海市虹口公证处申请证据保全公证。在公证人员现场监督下，原告委托代理人当场购买了两份餐食和两瓶饮料，取得结账小票一张(共两联)、菜单一份、筷子三双，以及塑料袋两个，并对该店店招、内部环境、营业执照等进行了拍照，交予了公证人员。公证人员在清点购买物品后，将纸质餐食盒内食物除去，对所购物品进行了拍照，并封存了所购物品。2018年8月21日，上海市虹口公证处出具(2018)沪虹证经字第385号公证书。
　　根据该公证书所附照片显示，在该店铺的正上方并列着一排吊顶灯箱，其中有标注着“allurelips”加上下排列的中文“红唇诱惑”和“串串香”灯箱招牌，其“lips”和“串串香”字样显示为白色，其余为类似红色，还有“allurelips红唇诱惑…”的文字与图形灯箱；柜台正面亦标注有与上述灯箱招牌同样内容的字母与中文的标识，只是“lips”和“串串香”字样显示为黑色；在工作人员穿着的工作T恤衫、餐食盒、菜单及塑料袋上均印有“allurelips+红唇诱惑串串香+红唇图形”的上下排列的组合标识；该标识在餐食盒、菜单上的“allure”、“红唇诱惑”和红唇图形均为红色，“串串香”和“lips”为黑色，购物小票的抬头注明“红唇诱惑串串香”；在餐食盒上有“全国加盟企业：021-XXXXXXXX”字样，在塑料袋上还标注有：“上海福爵食品有限公司”企业名称和“红唇诱惑加盟热线：021-XXXXXXXX”字样；在该店铺内张贴的营业执照和食品许可证上的企业名称及经营者名称均为“上海宏谦餐饮有限公司”。
　　原告为此次公证支付公证费5,000元，为本案支付律师费45,000元。
　　四、经原、被告双方检查公证处封存的物品封条完整性后，当场拆封封存物品，内有餐食空盒两只、结账小票一张(共两联)、菜单一份、筷子三双、塑料袋两个及饮料两瓶。上述物品上所标注的内容与公证书所附照片一致。经当庭比对，原告认为，被告店铺的灯箱店招、柜台、餐食盒、菜单和塑料袋上的标识与原告主张权利的两个商标构成近似，收银条上的“红唇诱惑串串香”文字亦与原告的“红唇串串香”文字商标基本相似。被告则表示两者使用的文字和字母并不相同，不构成近似，亦不会造成混淆。
　　五、另查，“红唇诱惑”文字由案外人上海福爵餐饮企业管理有限公司于2017年7月在第43类上申请商标注册，后被国家商标局驳回。
　　上述事实，由原告提交的商标注册证、工商档案材料、网页截屏材料、门店及广告图片资料、(2018)沪虹证经字第385号公证书、保全实物、发票，被告提供的门店照片、网页截屏材料、食品经营许可(依申请注销)准予通知书、准予注销登记通知书、离场验收证明书、商铺照片，以及当事人证据交换陈述笔录、庭审陈述笔录、谈话笔录等证据所证实。
　　本院认为，
　　原告系第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标的权利人，其在上述商标注册有效期内所享有的注册商标专用权依法受法律保护。
　　根据我国《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》中明确，《商标法》规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。现原告主张权利的注册商标均核定使用在第43类餐厅、饭店、餐馆等商品和服务上，而被控侵权标识亦均使用于餐饮商品和服务上，因此两者属于类似商品和服务。根据公证书显示，上海宏谦餐饮有限公司所使用的“红唇诱惑串串香”标识整体包含了原告的“红唇串串香”文字商标，且并未形成显著的区别含义，容易引起相关公众的混淆，或产生彼此存在特定关系的误认。涉案店铺工作人员的T恤衫、餐食盒、菜单及塑料袋上所使用的“allurelips+红唇诱惑串串香+红唇图形”组合标识，从其结构、各元素的排列组合，以及相关色彩的运用与原告的第XXXXXXXX号组合商标构成近似，易造成相关公众对商品来源的混淆和误认。被告有关其使用的文字与组合标识与原告主张权利的涉案商标不同，不会造成混淆和误认的辩称，依据不足，本院不予采信。上海宏谦餐饮有限公司未经原告许可，在类似商品和服务上使用与原告注册商标相近似的商标，易导致相关公众混淆，其行为构成对原告注册商标专用权的侵犯，依法应承担相应的民事责任。
　　鉴于被告陈桦作为上海宏谦餐饮有限公司唯一股东，在上海宏谦餐饮有限公司清算注销时已承诺上海宏谦餐饮有限公司的未了事宜，由股东在法律规定的范围内继续承担责任，因此上海宏谦餐饮有限公司上述侵权行为的赔偿责任应由被告承担，故对原告主张被告赔偿原告经济损失的诉讼请求，本院予以支持。由于原告无证据证明被控侵权行为对其主张权利的涉案商标造成的相关影响，因此对原告主张判令被告在《新民晚报》中缝除外版面刊登声明以消除影响，本院不予支持。
　　至于赔偿金额，现原告因被侵权所受到的实际损失以及被告方因侵权所获得的利润，商标许可使用费均难以确定，本院将综合考虑涉案注册商标的知名度，侵权行为的性质、持续时间、经营规模和方式，以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款、第十七条之规定，判决如下：
　　一、被告陈桦应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张然包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失65,000元；
　　二、驳回原告张然的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费2,300元，由原告张然负担400元，被告陈桦负担1,900元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审判员：王婷钰

书记员：金  滢