张玉付与上海中尘建筑设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　原告：张玉付，男，1969年10月4日出生，汉族，户籍地江苏省。
　　委托诉讼代理人：刘家峰，上海尚域律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王广东，上海尚域律师事务所律师。
　　被告：上海中尘建筑设计工程有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人：陈少锋，执行董事。
　　委托诉讼代理人：徐军，上海宇钧律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李文静，上海宇钧律师事务所律师。
　　本院在审理原告张玉付与被告上海中尘建筑设计工程有限公司(以下简称中尘公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月7日立案后，依法适用简易程序审理。原告张玉付及其委托诉讼代理人刘家峰、被告委托诉讼代理人李文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告张玉付向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款人民币86,806.94元(以下币种相同)；2.判令被告返还原告押金3,000元；3.判令被告支付拖欠原告工程款违约金，计算标准以86,806.94元工程款为本金，按银行同期贷款利率计算自起诉之日起至实际支付之日止。庭审中，原告变更诉请1为：判令被告支付原告工程款79,385元。
　　事实和理由：2017年9月2日，原、被告之间签订了2017年底项目经理承包协议书、项目经理单项承包工程责任协议书2017年，原告承包被告承接的上海市闵行区友东路XXX号装饰装修工程，原、被告约定合同总价金额240,000元，并约定了该240,000元工程款的支付方式，原告按被告提供的施工项目图纸、材料要求、工程方案进行施工，在原告做完石膏板双面隔断工程、地面找平工程、槽钢搭建工程及楼梯工程后，被告要求对部分施工图纸、材料要求、工程方案进行变更，该变更的施工项目包括原告已经施工完成的工程项目。按照新的方案，原告需要将已经完成的工程项目进行拆除，并按被告提供的新的施工图纸、材料要求、工程方案进行施工，原告要求被告按原施工方案及合同约定将原告已经施工完成部分的工程项目进行确认并结算，然后原告再以被告变更后的新方案进行重新施工，但被告不同意结算，并将原、被告签订的施工项目承包给其他人员进行施工。原告认为，原告已经按原施工项目图纸、材料要求、工程方案进行施工，按合同约定的施工项目，投入人力、物力、时间等成本并完成部分工程项目。现因被告施工方案发生变化，对原告已经完成的部分工程项目进行拆除，原告按原施工图纸、材料要求、工程方案施工不存在任何过错，被告应按合同约定和原告结算已完成的工程费用，被告不予结算装饰装修工程款的行为，损害原告的合法权益。原告为维护其合法权益，诉至法院，望判如所请。
　　被告中尘公司辩称：首先，被告认为原告没有完成诉请1那么多的工程，被告只认可原告完成了10,000余元的工程量；其次，被告收取过质保金3,000元，但合同第八条约定质保期是2年，且合同第三条、第八条、第九条都有提到工程若有质量问题，质保金是需要抵扣费用的，所以不同意退还质保金3,000元；最后不同意原告之诉请3，因为原告违约在先，当时业主方发现工程质量不合格就要求原告整改，原告应当按照合同约定及时整改，但是原告一直没有整改，所以被告才找了第三方进行整改工程，且实际向第三方支付了60,000余元的费用。综上，被告不同意原告的所有诉请。
　　本院经审理认定事实如下：2017年9月2日，被告中尘公司作为发包人(甲方)与原告张玉付作为承包人(乙方)签订《2017年度项目经理承包协议书》。协议书约定：本协议有效期内，甲方将其承接建筑装饰装修工程发包给乙方，乙方承包甲方发包的建筑装饰装修工程。本协议有效期为4个月，自2017年9月2日起至2017年12月31日止。二、质量保证金约定，乙方签订承包协议必须向甲方支付质量保证金共为20,000元，首付保证金：3,000元整，余款分批在工程款中扣除，扣满为止，可用于承包期限乙方应当支付而未支付的一切费用(包括但不限于乙方应当承担的违约金、罚款、赔偿金、维修费用等)。当质量保证金不足20,000元时，甲方有权要求乙方立即补足至总质量保证金。三、工程验收的第2项约定，工程质量验收(材料验收、水电验收、防水验收、泥木工验收、油漆验收、安装工程验收)不合格的，甲方出具整改意见，乙方应当积极整改并在甲方指定时间内完成整改并经甲方、装修业主双方验收合格。若乙方不积极整改或未按时按质完成整改的，甲方有权单方解除单项协议，并要求乙方支付单项协议约定的工程总价的2%的违约金。同时，甲方安排其他施工班组进场施工，质量保证金不予退还，乙方对此不得有异议。四、工程款结算第2项约定，在工程施工过程中，对于经甲方事先书面批准且乙方提交经装修业主签字确认的结算单原件的增加项目，增加项目完工且按甲方、装修业主要求验收合格，增加项目对应的工程款到甲方账上后，甲方支付乙方：装修业主实付的增加项目对应的工程款的实际比例支付。十、乙方的权利和义务第14项约定，在施工过程中，未经甲方书面同意，乙方不得无故停工或撤场。否则，甲方有权安排其他施工班组人员进场施工，不予结算乙方已经实施的工程(无论工程是否完工或验收合格或正在实施中)，质量保证金不予退还，乙方对此不得有任何异议；第19项约定乙方在施工过程中的所有增减项目都应当事先征得甲方或装修业主同意，并向甲方提交经装修业主签字确认的结算单原件(按预算报价单的单价结算，若增减项目的单价不在预算报价单内，乙方应当在甲方书面确认单价后，再向装修业主报价)，否则，由此产生的一切费用由乙方与装修业主自行结算、由此产生的一切责任由乙方自行负责，且甲方有权停发新工程给乙方，并要求乙方支付每个增加项目不少于2,000元的罚款。如甲方因此被装修业主索赔偿的，甲方有权向乙方追偿。协议另约定双方其他相关权利义务，双方遂于落款处签名、盖章。
　　2017年9月2日，被告中尘公司作为发包人(甲方)与原告张玉付作为承包人(乙方)另签订《项目经理单项承包工程责任协议书2017年》。协议书约定，工程业主姓名为案外人叶某，施工地址为闵行区友东路XXX号115号。第三条承包方式中约定工程预算发包金额为167,828元，合同总价金额为240,000元，设计费为13,830元。项目经理承包材料及人工价按以上比例核算，经审核部同意按承包价公司收取管理费(按审核明细清单比例收取)，其中补贴包含主材及代购材料的配套管理费，所有工程增加项目和减少项目由项目经理自负承担，如项目经理在施工中不按公司规定的流程操作，造成的经济损失由项目经理全部承担。第四条工期中约定本工程自2017年9月2日开工，至2017年9月30日竣工，总工期为28天。第六条工程款结算第2条约定，在工程施工过程中，对于经甲方事先书面批准且乙方提交经装修业主签字确认的结算单原件的增加项目，增加项目完工且按甲方、装修业主要求验收合格，增加项目对应的工程款到甲方账上后，甲方支付乙方：装修业主实付的增加项目对应的工程款的百分比。协议另约定双方其他相关权利义务，双方遂于落款处签名、盖章。
　　后，被告与业主方认为讼争工程使用材料以及质量存在问题，要求原告拆除后重建；原告则认为应先对工程量进行确认并付款后再行重建。后原、被告双方未达成一致意见，原告于2017年9月底离场，被告后另找他人完成讼争工程。
　　以上事实，由原告张玉付提交的2017年度项目经理承包协议书、项目经理单项承包工程责任协议书2017年、装修预算表、图纸、一组，被告中尘公司提交的转账凭证及当事人庭审陈述所证实。
　　对于原告提供的有争议证据：1.现场照片、视频，原告旨在证明原告已按原图纸施工并完成部分工程施工。被告则认为原告完成的工程量只完成了地面找平等工程，预估工程量大概是10,000元左右。被告对照片、视频的真实性不认可，其认为无法确认是讼争工程的地址，且无法确认工程量是否是原告完成的。对于该组证据，本院认为阅看原告存放在手机中的原件后，本院对于该组照片、视频的拍摄时间进行了确认，综合原、被告的其他相关证据、陈述，本院对于该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可；2.变更增项清单，原告旨在证明原告因工程变更增加了支出。被告则认为对该证据的真实性不认可，该证据的所载日期是2017年9月22日且上面签字人员并非被告工作人员，对该签名不认可，另被告认为在2017年9月20日之前就因为工程存在质量问题而要求他们拆除工程，实际不可能再存在增量部分要由原告施工的情况。庭审后，原告向法院提供签字人员案外人张某某的手机号码(XXXXXXXXXXX)。承办人于2018年10月23日上午10时致电案外人张某某并核实相关情况，其自述身份为业主方德百木业(上海)有限公司员工，当时负责现场监工，其确认系其本人在增量清单上签字认可，也确认当时原告在第一次整改过程中添购了增量清单上的材料。本院认为，原告的表述与本院核查结果一致，故本院对该变更增项清单予以认可。
　　对于被告提供的有争议证据：1.三张照片，被告旨在证明原告搭建的钢结构是存在质量瑕疵。对此原告认为，真实性不予认可，该证据不能证明该照片是施工现场的照片，且即使是现场的照片也无法确认是否存在钢结构的质量瑕疵。对于该证据，本院认为对于钢结构是否存在质量瑕疵确无法仅凭照片得出该结论，故对被告该份证据的证明目的本院不予采信；2.业主方提供的情况说明，被告旨在证明当时原告提供的钢材是不符合国家质量标准的。对此原告认为，该份说明既没有业主公司盖章也没有负责人的签字，该情况说明不符合证据的形式要件。对于该证据，本院认为该情况说明上仅有手书的内容，且落款亦是手写。对于书写这份情况说明的人员身份，本院无法查明，故对于该证据本院亦不予采用。
　　审理中，因被告中尘公司对于原告张玉付所主张的工程量不予确认且差异巨大，应原告申请，本院委托上海正弘建设工程顾问有限公司(以下简称正弘公司)就上海市闵行区友东路XXX号115号办公房已完项目造价费用进行评估工程审价的司法鉴定，正弘公司于2018年9月9日出具《司法鉴定意见书》(以下简称《意见书》)。该《意见书》的鉴定意见为：经鉴定，原告已完工程内容造价为63,407元。如依据原告提供的变更清单计算，增加造价15,978元。
　　对该《意见书》，原告予以认可；被告则认为不认可该《意见书》，因为其认为报告的依据是原告提交的照片视频和合同，变更对于原告的工程量不认可，且认为原告搭建的结构是不符合质量要求的，且原告提供的槽钢是瑕疵品，也不能按照合同约定的合格槽钢400元的单价来计算的。
　　就正弘公司出具的《意见书》，本院认为该报告出具的程序合法，内容客观、公正，本院予以采纳。就被告提出的不认可该意见的理由，本院多次向其释明其提出的质量问题或瑕疵应提起质量鉴定而非在造价鉴定中予以抗辩，最终被告未提起讼争合同的质量鉴定，故对于被告针对《意见书》提出的种种质量问题、计算单价之抗辩，本院不予采信。
　　本院认为，原告与被告所签订的《2017年度项目经理承包协议书》、《项目经理单项承包工程责任协议书2017年》系双方当事人真实意思表示，协议书依法成立，但该份协议书虽然表面所载系工程责任协议书，但是实质为被告中尘公司将其从业主处承接的工程通过承包工程责任协议书的形式非法转包给并不具备施工资质的原告个人，故承包人将涉案工程非法转包给原告的协议书系无效合同。本案的争议焦点有三：一、被告尚应支付的工程款金额；二、被告是否应退还质保金3,000元；三、被告是否应支付逾期支付工程款之违约金。
　　针对争议焦点一：原告认为，根据造价鉴定结论，被告应向其支付已完工程造价63,407元以及增量造价15,978元，合计79,385元；被告则认为，原告并未完成那么多工程量，其只认可原告完成了地面找平(3,000元)以及钢结构搭建中的搭建简单框架的工程(约8,000元)，合计约11,000元，且被告已经实际向原告支付过8,000元工程款，故其不同意鉴定报告结论也不同意原告主张之金额。对此，本院认为现经原告委托申请正弘公司出具了造价报告并提供相应的现场照片、图纸、合同等材料，本院认为原告已经穷尽其举证之能力。反观被告，首先其认为原告存在质量问题又不愿整改故要求原告离场并另找他人完成工程，而在此过程中其并未就原告的实际施工进行证据固定亦未积极与原告进行已完工部分的结算；其次虽然其始终认为由于原告施工的质量存在瑕疵等，但在法庭多次询问后其依然表示其不在本案中申请质量评估、针对讼争工程的质量问题其表示也将另案起诉且未向法院提交能支持其对原告已完工工程量仅10,000元左右之抗辩观点的相应证据，其应承担其举证不能产生的不利后果。据此，本院采信正弘公司出具的《补充说明》已完工程内容造价63,407元的意见。至于变更清单的内容，结合与变更清单上签名人员张某某的电话联系确认之内容可见，原告为完成讼争工程确实添置了变更清单上所载的槽钢、工字钢等材料，故对于工程增加部分造价15,978元，本院亦予以认定。上述合计的工程总造价为79,385元，扣减去原告认可的已收到工程款8,000元后，被告尚应支付的工程款为71,385元。
　　针对争议焦点二：原告认为是被告不让其继续施工导致其不能继续履行双方合同约定，所以其也不存在保修两年的情况，所以其已缴纳的3,000元履约保证金也应由被告退还；被告则认为原告的质量瑕疵等情形已经符合双方合同约定不予退还的条件，故不应向原告退还3,000元履约保证金。对此，本院认为鉴于原、被告之间的协议书已属无效，故对于该协议书上的履约保证金此类违约条款之约定亦应属无效，现原告主张要求返还履行保证金3,000元的请求于法无悖，本院予以支持。
　　针对争议焦点三：原告认为应当自起诉之日作为起点要求被告按照银行同期贷款利率向其支付逾期支付工程款的违约金；被告则认为其对原告工程质量、工程金额均不认可，更不存在违约金之说。对此，本院认为纵观双方的合同约定，工程款结算均要求有被告身为甲方、德百木业(上海)有限公司作为业主方的验收确认后，方按照各时间节点进行付款。而本案中，双方实际对于讼争工程并未进行决算，原告也并未完成所有合同项下之内容工程的情况下便在被告要求下退场，讼争工程也被拆除重建。虽原告在起诉之日诉请主张要求被告支付其相应的工程款，然对于其已完工的工程量之金额当时尚无定论，直至经原告对讼争工程进行评估鉴定后方得出具体其完工部分以及增量部分的工程量造价金额，且实际原告亦是在得出鉴定结论后变更了其主张的诉请金额，故本院认为若按照原告主张的时间节点计算逾期付款违约金不甚合理，故对于原告主张要求被告支付逾期支付工程款违约金之诉请不予支持。
　　据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：
　　一、被告上海中尘建筑设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告张玉付工程款人民币71,385元；
　　二、被告上海中尘建筑设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张玉付返还质保金人民币3,000元；
　　三、驳回原告张玉付其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费减半收取计人民币985.09元、鉴定费用人民币2,600元,由原告张玉付负担案件受理费人民币140.96元，由被告上海中尘建筑设计工程有限公司负担案件受理费人民币844.13元、鉴定费用人民币2,600元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：钱  洁

书记员：瞿思沁