张玉华与王秀杰劳动争议一审民事判决书

原告：张玉华，女，1966年11月15日生，汉族，住河南省荻嘉县，现住唐山市。
委托诉讼代理人：王术忠，男，住河北省唐山市曹妃甸区，由河南省荻嘉县亢村镇郭堤村推荐。
委托诉讼代理人：郑宏云，唐山市丰南区丰南镇宏伟法律服务所法律工作者。
被告：王秀杰，女，1963年8月12日生，汉族，唐山曹妃甸区港都餐饮有限公司法定代表人，住黑龙江省佳木斯市郊区。
委托诉讼代理人：丁春启，河北实同律师事务所律师。

原告张玉华与被告王秀杰劳动争议纠纷一案，本院于2015年5月28日作出（2014）曹民初字第1618号民事判决，原告不服该判决，向唐山市中级人民法院提起上诉。唐山市中级人民法院于2016年1月4日作出（2015）唐民一终字第1228号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张玉华及其委托诉讼代理人王术忠、郑宏云，被告王秀杰委托诉讼代理人丁春启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张玉华向本院提出诉讼请求：依法确认原告与被告存在事实劳动关系。事实与理由：2013年6月，原告到被告经营的港都绿园火锅城工作，从事工种为面点工，每月工资2800元。2013年7月19日上午，原告在工作岗位上压面条时压伤左手，受伤后被被告的员工周军送到唐山市第二医院治疗，原告在住院期间被告派员工吴春莲对我进行护理，并支付了全部医疗费用。原告与被告没有签订劳动合同，原告向曹妃甸区人事和劳动争议保障局申请确认劳动关系时，得知被告所经营的曹妃甸区港都绿园火锅城已于2014年5月23日在工商局注销登记，曹妃甸区人事和劳动争议保障局以主体不适格为由不予受理。原告认为其在受伤系在工作时间且受伤时被告正处在经营期限内，与被告虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。原一审诉讼中，原告增加一项诉讼请求为：请求被告给付申请人工伤赔偿款144232元，其中伤残补助金27500元，一次性医疗补助金70880元，一次性就业补助金28352元，停工留薪17500元。后又变更诉请为：请求被告支付工伤赔偿款191984元、医疗费6801.04元（二次手术费）、护理费618元、鉴定费1400元、交通费500元，共计201303.04元。重审中原告再次变更诉请为：请求被告参照工伤保险待遇标准，以七级伤残为依据，赔偿原告因工受伤造成的各种损失236526.04元，其中医药费6801.04元（二次手术费）、护理费618元、鉴定费1400元、交通费500元，一次性伤残补助金36400元，一次性医疗补助金和就业补助金157212元，停工留薪33600元。
被告王秀杰辩称，一、发生劳动争议后，劳动者与用工单位协商解决是一种法定的解决方式，本案中原被告双方在事故发生后不久，即通过协商程序达成了协议，且被告已经实际履行，甚至被告还多履行了赔付义务，原告作为完全民事行为能力人同意放弃部分权利主张，对自己权益也作出了相应处分，现在原告先后提起仲裁和诉讼，与双方的协议不符，违反了法律规定。二、原告向贵院提交诉状的时间为2014年7月24日，唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会是2014年6月19日告知其对其仲裁申请不予受理，而且该通知书中明确注明其有权向人民法院提起诉讼的时间是15日内，显然原告提起诉讼的时间超过了该期限，故对原告的起诉不应受理。三、被告同意保持原被告的用工关系，原告要求解除劳动关系是其单方不履行协议的表现。四、根据最高院关于审理劳动关系案件问题的若干解释第6、7条的规定原告增加的诉请有的应当另案主张，有的不属于人民法院民事受案范围，故此，不应在本案中合并审理。五、根据《工伤保险条例》第17、20、31条的规定，《河北省工伤保险条例实施细则》第20条的规定，有权对原告工伤认定的机构是唐山市劳动和社会保障局，且该局作出认定结论后，当事人有权就认定结论提起行政复议或行政诉讼，同时该条例第21条规定认定工伤是进行劳动能力鉴定的前提和基础，原告在没有依行政程序进行工伤认定前，甚至事实劳动关系还未确定前，既增加诉讼请求甚至申请向司法机关进行劳动能力鉴定，违反了法律的规定，是一种企图以司法权代替行政权的行为。六、《工伤保险条例》第24条、26条规定，劳动能力鉴定在的主体应当是设区的市级劳动能力鉴定委员会，而且对鉴定结论不服的，可以向省级劳动委员会提出再次鉴定，故此原告申请向司法机关进行劳动能力鉴定，违反了行政法规的强制性规定。七、被告方并没有停止经营，而仅仅是对名称进行了变更，故此原告诉称被告停止经营与事实不符。重审中被告王秀杰补充答辩称，1.根据劳动仲裁法第四条的规定，发生劳动事故后，劳动者与用人单位协商解决是法定的处理工伤的程序，而本案原被告发生事故后不久，即通过法定程序达到了协议，并已经实际履行，原告作为完全行为能力人对自己的行为应当负责，受其约束，双方将纠纷依法处理后，原告先是提起仲裁，进而提起诉讼，今天又当庭变更诉讼请求，要求被告承担侵权责任，没有法律根据，是滥用诉权；2.原告起诉是不服劳动仲裁委员会的不予受理决定书为前提，其诉请只是认定事实劳动关系，其当庭变更诉讼请求，与本诉存在实质性的不同，合议庭没有必要审理，而且仲裁委员会是2014年6月19日作出不予受理决定，但原告提起诉讼时间是2014年7月14日，明显超出法定的15天期限；3.原告名义上是按侵权提起诉讼，但其诉请的各项损失是依据工伤程序和标准计算出来，而根据工伤保险条例第17条、20条和河北省工伤条例实施细则20条规定，有权进行工伤认定的是唐山市劳动和社会保障局，工伤认定属于行政认定，当事人不服可以提起行政复议和行政诉讼，法庭以工伤为依据计算赔偿标准进而赔偿的话，等同于以民事代替行政是违法的，另根据工伤保险法24条规定以工伤为前提的鉴定主体是省自治区直辖市或市区的劳动委员会，其他鉴定机关不能根据工伤标准进行鉴定，如果原告诉请的是一般侵权赔偿，那么鉴定依据应当是一般人身损害赔偿，就目前参照道路交通事故赔偿标准，如果原告按照侵权责任主张权利，根据侵权责任法35条和最高院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的规定，而本案中原告完全是因为自己过错致使损害发生，其损失只能由其自负。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.被告王秀杰提交的收条一份和协议书一份，收条载明：“2014年1月26日以付张玉华工资2800元正。赔偿款肆万元另加半年工资以全部结清。张玉华”。协议书载明：“乙方系甲方雇佣的面点工，在正式工作前，甲方对乙方进行了培训，经过培训合格后上岗，2013年7月19日上午11时左右，乙方违反操作规程……将手致伤。”甲方王秀杰，乙方张玉华。达成的协议主要内容包括原告住院期间的医药费、护理费、伙食费、交通费、日常生活用品由被告承担，工资支付至原告出院；原告继续在被告处工作；原告自愿放弃其他赔偿。另，协议下方有手写体：“另加如果在须做二次手术甲方负责做手述百分之五5%”。原告张玉华否认部分内容的真实性，并于2016年7月21日提出对收条中“2014年1月26日以付张玉华工资2800元正”和“赔偿款肆万元另加半年工资以全部结清”是否为同时所写和协议书中手写的“另加如果在须做二次手术甲方负责做手述百分之五5%”与张玉华的签名是否为同时所写进行鉴定，但开庭时又撤回了申请。故本院对该两份证据的真实性予以认可。
2.唐山华北法医鉴定所临床鉴定一份，该证据是原告申请，经唐山市中级人民法院委托，由唐山华北法医鉴定所出具的，鉴定意见为根据GB/T161802006标准，张玉华被评定为七级伤残，误工损失为自受伤之日起十二个月。本院对该证据予以采纳。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2013年6月6日,原告张玉华到被告王秀杰经营的曹妃甸区港都绿园火锅城从事面点工工作，约定工资为每月2800元。2013年7月19日，原告在工作中左手被挤伤，当日到唐山市第二医院住院治疗，住院期间的费用由被告支付。2013年8月29日，即原告第一次出院之日，原、被告签订协议书一份。2014年1月26日原告又为被告出具收条一张，证实当日张玉华收到七个月工资和四万元赔偿款共计59600元。曹妃甸区港都绿园火锅城于2013年3月6日核准登记系王秀杰个人经营，并于2014年5月3日注销。原告张玉华于2013年6月19日向唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会以主体不适格为由不予受理。2014年3月3日，原告再一次住院手术，2014年3月14日出院，期间医嘱单要求Ⅱ级护理，需陪护，医疗费计6801.04元。

本院认为，原、被告于2013年8月29日签订的协议书系双方真实意思表示，原告在与被告签订的协议书中对自己的权利做出处分，表示自愿放弃因受伤所享有的仲裁、诉讼的权利，且已收到补偿款40000元及半年工资。原告虽否认部分内容的真实性，但未能提供相反证据予以证实，故本院不予采信。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：

驳回原告张玉华的诉讼请求。
本案案件受理费10元，由原告张玉华负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于唐山市中级人民法院。

审判长 孙绪忠
审判员 张广宁
代理审判员 韩旭

书记员： 郑静