徐仕兵、恩施土家族苗族自治州交通高级技工学校劳动争议二审民事判决书

上诉人(原审原告):徐仕兵，男，生于1971年5月11日，土家族，户籍地湖北省恩施市，现住恩施市，被上诉人(原审被告)：恩施土家族苗族自治州交通高级技工学校，住所地恩施市叶挺路5号，统一社会信用代码1242280042195550XX。法定代表人：夏林，该校校长。委托诉讼代理人：张廷红，湖北联信律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：易奕，湖北联信律师事务所实习律师。特别授权代理。

徐仕兵上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人没有举证证明其实行不定时工作制，一审法院认定被上诉人实行不定时工作制没有依据。上诉人提交的证据可以证明加班的事实存在，被上诉人拒不提供其应当保存的工作日志原件，应承担举证不能的后果。因此，上诉人关于加班费的诉讼请求应当得到支持。2、被上诉人应当对不需要支付防暑降温费承担举证责任，上诉人关于防暑降温费的请求应当得到支持。3、差额工资属于被上诉人减少向上诉人支付工资的纠纷，举证责任在被上诉人，上诉人已经举证证明被上诉人支付的工资与同岗位的工资有明显差距，工资较少的原因是被上诉人没有给上诉人发放劳动工具造成，被上诉人应支付上诉人差额工资。州交通技校辩称，一审判决正确，理由有：1、上诉人没有举证证明其有加班的事实存在，学校加班应当经校长批准，学校规定每周的工作时间为44小时，上诉人转岗为教练员后，没有招收到学员，不可能加班。上诉人提供的工作日志缺乏真实性和完成性，不能证明其加班。2、上诉人在工作期间没有在35℃以上的高温天气从事露天工作，学校的工作场所与教练车均安装有空调，上诉人在工作期间没有反应高温天气的情况。3、上诉人从助考员转岗为教练员是双方协商一致的，上诉人未招收到学员而没有得到绩效工资符合规定。4、一审判决前，上诉人主动到被上诉人处签收了《劳动合同终止通知书》。该通知书约定被上诉人支付经济补偿金后双方再无劳动争议。徐仕兵向一审法院起诉请求：判令被告补发2014年12月1日至2016年12月30日在被告处工作的加班工资13730元、2014年至2017年防暑降温费3168元及2017年3月1日至2017年11月30日期间的差额工资32000元。一审法院认定事实：原告就职被告单位之前在恩施州汽车驾驶员培训中心工作。2014年9月，恩施州汽车驾驶员培训中心被撤销。州政府专题会议纪要【2014】20号《关于研究撤销州汽车驾驶员培训中心有关问题的纪要》载明：“州驾培中心自主聘用人员60名整体划入州交通技校，然后根据工作需要由双方自主选择是否继续履行聘用合同”。原告自愿选择到被告单位工作。2014年12月1日，原、被告签订《劳动合同》，约定被告聘请原告主要从事汽车驾驶教练员、助考员等工作；被告可根据工作需要及原告工作能力，调整原告的工作岗位；原告搞好驾培招生宣传工作，完成年度招生、教练、助考等工作任务，不得擅自加班；按照原告实际岗位工作情况，根据被告的《关于驾校工作的有关规定》考核兑现劳酬。合同期限为2014年12月1日至2017年11月30日。之后，原告于2014年12月1日至2016年12月30日从事助考员工作。助考员岗位主要工作职责为：1、在公安交警部门的安排下参与机动车驾驶人考试工作，为考试提供安全保障服务；2、轮流参加考场科目二场地适应性训练安全保障服务。由于助考员的工作任务系公安交警部门主导，考试时间具备不确定性。考场适应性训练时间也受到参考学员数量及学员训练程度影响，具有不确定性。因此受参考学员数量、学员训练程度、天气以及交警部门考试工作安排的影响，助考员的工作时间具有不确定性。考场安排助考员进行适应性训练值班时，实行轮班制，未值班的助考员可以下班休息。原告未提交证据证明其每周的工作时间超过了44小时。在科目二考试时，助考员负责移车摆位及突发安全状况的临时处置，助考员需要在室外跟车，考场有岗亭可供助考员休息，岗亭配备有空调，考场配有太阳伞。在科目三考试时，助考员负责随车副驾管控安全，其工作场所在考试车上，车上装有空调。告未提交证据证实2014年至2017年其工作场所气温超过35℃。2016年11月，被告经营困难，对机动车驾驶人考场进行岗位调整，考场所有工作人员通过考核、考试的方式竞争上岗，对富余人员调整了工作岗位。原告同意由助考员岗位调整为教练员岗位，并在2014年12月1日签订的《劳动合同》中增加签订了补充条款，约定原告自2016年12月1日起由助考员岗位调整为教练员岗位；2016年12月1日起至2017年2月28日止为岗位调整过渡期，工资按2600元/月标准计发；2017年3月1日起，严格按教练员岗位工资标准发放；原告自签订本条款之日起，如原告自动辞职或者请求被告协商解除劳动关系的，被告不予支付经济补偿金等一切费用；另原告不按被告要求或岗位职责上班的，被告予以单方解除劳动关系，并不支付经济补偿金。按照《关于驾校工作的有关规定》，教练员工资由基本部分加上绩效部分构成。原告在岗位调整后，从2017年3月至2017年8月及2017年10月没有招收学员，被告未给原告发放教练车，原告在此期间每月工资按照基本工资1225元发放。2017年9月，原告招收1名学员，该月工资为基本工资1225元加上招生绩效180元，合计1405元。州政府常务会议纪要【2017】16号《州八届人民政府第13次常务会议纪要》载明：“原则同意州艺校、州交校并入恩施职院，按程序报州委常委会研究。州交校并入恩施职院工作按2018年暑期前完成进行筹备”。州政府专题会议纪要【2017】43号《关于研究州交通高级技工学校并入恩施职业技术学院相关工作的纪要》载明：“州交校自主聘用人员在2018年4月前，依法依规解除劳动合同，按相关法规政策给予解除合同补偿”。被告于2017年11月19日书面通知原告解除劳动合同，但未支付解除劳动合同的经济补偿。2017年11月3日，原告就本案主张的加班工资、降温费、差额工资向恩施自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出恩施州劳人仲裁字（2017）第18号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告对该裁决不服，遂诉至一审法院，请求判准前述诉请。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工作时间制。综合计算工时工作制就是分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。原告于2014年12月1日至2016年12月30日在被告处从事助考员工作，其岗位工作特殊，工作时间不具备固定上下班时间的特点，具有不确定性，符合综合计算工时工作制的特征，但原告未提交证据证实其每周的工作时间超过了44小时。因此，对原告请求判令被告支付加班费13730元的诉讼请求不予支持。高温天气是指地市级以上气象主管部门所属气象台站向公众发布的日最高气温35℃以上的天气。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应向劳动者发放高温津贴。原告未提交证据证实2014年至2017年其工作场所气温为35℃以上。因此，对原告请求判令被告支付防暑降温费3168元的诉讼请求不予支持。原告于2016年12月1日转为教练员后，被告按照其相关规定给其发放了工资。原告起诉请求判令被告补发差额工资32000元，未提交证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告徐仕兵的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告徐仕兵负担。本院二审期间，上诉人徐仕兵向本院提交2015年11月安全员的《申请》原件1份，《工作日志》复印件1份，证明其工作期间有加班的事实存在。经质证，被上诉人州交通技校认为上诉人徐仕兵提交的申请不属于证据，工作日志不属于新证据，不能到达其证明目的。被上诉人州交通技校向本院提交《劳动合同终止通知书》复印件1份，《关于发放徐仕兵经济补偿的通知》复印件1份，账户交易明细复印件1份，证明一审判决前，徐仕兵补签了《劳动合同通知书》，领取了经济补偿金，徐仕兵对通知书予以认可，双方已经达成一致协议，再无争议。经质证，上诉人徐仕兵对该证据真实性无异议，但认为该证据与本案无关。经审查认为，徐仕兵提交的《申请》为其单方向车管所提出的《申请》，不属于二审期间的新证据且不能证明本案的基本事实，徐仕兵提交的《工作日志》其在一审中已作为证据提交，不属于二审期间的新证据，对徐仕兵提交的证据均不予采信。州交通技校提交的证据能够证明2018年5月14日，其与徐仕兵劳动关系已经终止，所涉劳动争议已经处理完毕，对该证据予以采信。现查明：2018年5月14日，徐仕兵与州交通技校已就终止劳动关系达成协议，该协议约定双方签订的劳动合同于2017年11月30日终止，州交通技校代发徐仕兵在州驾培中心解除劳动关系时未领取的经济补偿并发放在该校工作期间的经济补偿金。徐仕兵与原恩施州汽车驾驶员培训中心、州交通技校、恩施州凯力机动车驾驶培训有限责任公司间再无任何劳动争议。其余查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
上诉人徐仕兵因与被上诉人恩施土家族苗族自治州交通高级技工学校（以下简称州交通技校）劳动争议一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初2290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，上诉人徐仕兵在2014年12月1日至2016年12月30日期间从事助考员工作，其工作时间按照主持考试的公安机关安排的机动车驾驶证考试时间而定。一审法院依据该工作的性质，认定该工作符合综合计算工时制的特征符合实际。徐仕兵向州交通技校请求支付加班费，徐仕兵应举证证明其有加班事实的存在，但徐仕兵既不能说明加班的时长亦未就州交通技校有安排其加班的事实提交证据；徐仕兵称该证据由州交通技校掌握，从查明事实看，徐仕兵从事助考员期间的工作地点位于机动车驾驶证考场内，相关的考勤记录不属于被上诉人州交通技校应当记载、保存的范围。因此，徐仕兵关于州交通技校不提供其掌握的上诉人加班事实存在的证据，应向其支付加班费的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，不能成立。用人单位给劳动者支付防暑降温费的前提是劳动者在法律规定的高温天气下进行劳动，徐仕兵未能就其工作中的天气情况提交证据，该项上诉请求不能成立。徐仕兵与州交通技校就工作岗位的调整及相关待遇达成协议，双方约定徐仕兵在转岗为教练员后，工资收入由基础工资与绩效工资构成，绩效工资按教练员招收的学员人数及考试通过率等计算。该协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，对双方均有法律约束力。徐仕兵在担任教练员期间未能按照绩效考核办法完成工作任务，州交通技校按照基础工资的标准发放徐仕兵的工资并无不当，徐仕兵要求州交通技校补发其工资差额的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，徐仕兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐仕兵负担。本判决为终审判决。

书记员(兼)　　杨艳云