徐凯与哈尔滨渤丰物业管理有限公司劳动争议一审民事判决书

原告：徐凯，男，汉族，1966年12月30日出生，身份证住址哈尔滨市香坊区。
被告：哈尔滨渤丰物业管理有限公司，住所地哈尔滨市香坊区。
法定代表人王天龙，经理。
委托诉讼代理人：张丽，哈尔滨渤丰物业管理有限公司职员。
委托诉讼代理人：董雪双，黑龙江屹昂律师事务所律师。

原告徐凯与被告哈尔滨渤丰物业管理有限公司劳动争议一案。本院于2018年8月14日受理后，于2018年9月19日公开开庭进行了审理。原告徐凯、被告的委托诉讼代理人张丽、董雪双到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告提出诉讼请求：不服哈尔滨市××区劳动人事争议仲裁委员会做出的哈香劳人仲字[2017]第××号裁决书。要求：1.支付原告八级伤残补助金11个月的工资合计人民币23650元；2.支付原告治疗工伤医疗费、二次手术费、伤鉴费、误工费、伙食补助费、营养费等83829.15元；3.支付原告停工留薪期间的工资25800元和一次性伤残就业补助金135654.00元。共计258933.15元。事实与理由：原告在2014年12月30日在工作中负伤，医院治疗确诊为粉碎性骨折。被哈尔滨市人力资源和社会保障局认定为工伤，劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级的享受以下待遇（一）…八级伤残为11个月的本人工资（二）劳动聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，因被告没有给原告办理工伤保险，原告应当承担相应的法律责任及义务，哈尔滨市××区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书显失公正，没有依法裁判，严重侵害了原告的合法权益。故起诉至人民法院。
被告辩称，原告的工伤发生于2014年12月30日，应当适用当时的法律，即黑龙江省贯彻《工伤保险条例若干规定（2011版）》第十九条的规定，又根据（2015）香刑初字第××号刑事附带民事判决书第二项判决，由案外人谷庆滨赔偿原告经济损失人民币169298.30元，该笔费用高于工伤保险待遇，因此被告不需要向原告另行支付工伤保险待遇。再者，被告一次性伤残就业补助金计算错误，被告工伤八级伤残，根据黑龙江省工伤保险条例，一次性就业补助金应当为10个月的本人工资16500元。
原告为证明其诉讼请求成立，向法庭举示证据如下：
证据一：哈尔滨第一医院病历首页两份，证明原告住院共计37天。经庭审质证，被告无异议。
证据二：哈尔滨市人力资源和社会保障局认定工伤决定书一份及劳动能力鉴定结论通知书一份、哈尔滨市道里区人民法院行政判决书，哈尔滨市中级人民法院判决书，证明原告被认定工伤及伤残等级为八级。经庭审质证，被告对真实性及合法性无异议，但对工伤认定结果不服。
证据三：医疗费院前急救车挂号费、出租车票据、诊断证明书共计17页及哈尔滨市香坊区人民法院刑事附带民事判决书、刑事附带民事裁定书，证明原告的医疗费和交通费、治疗工伤医疗费、二次手术费、伤鉴费、误工费、伙食补助费、营养费应当由被告再行支付一次。经庭审质证，被告对真实性及合法性无异议，但认为原告主张的该笔费用已由案外人谷庆滨予以支付，并且原告已经收到该笔费用。根据《工伤保险条例》第二十条的规定，原告无权收取双份费用。
证据四：仲裁裁决书以及送达回证，证明原告已完成仲裁前置程序。经庭审质证，被告无异议。
被告为证明其反驳理由的成立，向本院提交证据如下：
证据一、哈尔滨市香坊区人民法院刑事附带民事判决书、哈尔滨市中级人民法院刑事附带民事裁定书，证明原告因本次工伤所遭受的医疗费、误工费、护理费、伤情鉴定费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿、交通费共计169298.30元，由案外人谷庆滨给予赔偿。经庭审质证，原告对真实性无异议，对证明问题有异议，认为案外人谷庆滨的赔偿与被告无关。
证据二、黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院民事判决书一份、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事判决书一份、黑龙江省高级人民法院民事裁定书一份，证明原、被告的合同于2015年1月9日到期自行终止。因此原告主张的停工留薪期间的工资没有法律依据。经庭审质证，原告对真实性无异议，但证明问题有异议，认为2015年1月9日是原告因工伤治疗期间，工伤治疗期间工资应当照发。
经审理查明：原告系被告员工，哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香刑初字第××号刑事附带民事判决书确认：2014年12月30日22时许，案外人谷庆滨在哈尔滨市××区金瑞林城小区站岗值班期间，因停电需要维修而找到小区保安队长原告汇报此事，二人因琐事发生争吵继而相互厮打，案外人谷庆滨用脚踹向原告右腿部，造成原告右踝关节软组织创，右胫骨、腓骨下端骨折，经鉴定，徐凯右踝损伤构成轻伤一级，九级残。案外人谷庆滨于2015年1月7日在哈尔滨市被传唤至公安机关。另查明，原告徐凯系城镇居民户口，受伤后住院治疗27天，医疗终结期为120天。2013年全省年平均工资为40794元，居民服务和其他服务业工资为49320元，2014年城镇居民人均可支配收入为22609元，由于案外人谷庆滨的行为给原告造成如下经济损失：医疗费41501.30元，伤情鉴定费1170元，误工费17412元[（40794元/年÷365天×120天）+1000元×4个月]，住院伙食补助费2700元（100元/天×27天），营养费12000元（100元/天×120天），残疾赔偿金90436元（22609元×20年×20%），护理费3648元（49320元/年÷365天×27天），交通费431元，共计169298.30元。该判决书确认，案外人谷庆滨赔偿上述款项。上述款项案外人谷庆滨已赔付原告。
另查明，原告自2014年12月30日受伤后未上班，原告与被告的劳动合同期限至2015年1月9日自行终止。原告月工资2150元。
2017年2月3日，哈尔滨市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定：原告与案外人谷庆滨的伤害案件符合《工伤保险条例》第十四条第三项之规定，属于工伤范围，认定为工伤。被告对该决定书不服，向哈尔滨市道里区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该工伤决定书，被该院判决驳回诉讼请求。被告不服上诉至哈尔滨市中级人民法院，被该院驳回上诉，维持原判。
2017年12月1日，黑龙江省工伤职工劳动能力鉴定委员会，作出劳动能力鉴定结论通知书，原告被评定为伤残八级。
2017年5月10日，原告向哈尔滨市××区人事争议仲裁委员会，申请劳动仲裁，该委员会作出哈香劳人仲字[2017]××号仲裁裁决书，被告支付原告一次性伤残补偿金23650元，住院伙食补助费740元，护理费3648元、停工留薪工资12900元。被告不服该裁决，向本院提起诉讼。

本院认为，原、被告之间的劳动关系依法成立。原告在工作中遭受工伤的事实，有哈尔滨市人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》为证，依法成立。原告参加工作后，被告未为其缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照工伤保险条例规定的保险待遇项目和标准支付费用的规定，原告遭受工伤后应当享有的工伤待遇，应由被告按照工伤保险待遇项目和标准承担给付责任。
关于原告要求给付一次性伤残补助金23650元的问题，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定原告被认定为工伤，伤残八级原告的一次性伤残补助金为23650元（2150元×11月），原告诉请符合法律规定，本院予以支持；
关于原告主张支付治疗工伤医疗费、二次手术费、伤鉴费交通费的问题，原告的上述费用已由案外人谷庆滨支付，对于医疗费、二次手术费、伤鉴费、交通费只发生了一份，原告不能因第三人侵权与工伤竞合在一份损失的前提下获得两份赔偿从而获益，故原告主张医疗费、二次手术费、伤鉴费。交通费本院不予支持；
关于原告主张误工费17412元、营养费12000元的诉讼请求，因上述费用不属于工伤保险待遇范围，故本院对原告的误工费、营养费的诉讼请求不予支持;
关于原告主张伙食补助费的问题，因根据原告提供的病历显示，原告两次住院共计37天，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、《哈尔滨市贯彻落实
》第六条的规定，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费标准为每人每天20元,故被告应当给付原告住院伙食补助费740元（20元×37天）。
关于原告主张护理费的问题，按照《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十四条的规定，工伤职工只有在达到生活不能自理的程度，在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；或者工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，才能领取生活护理费。在本案中原告的伤情，未达到不能自理的程度，亦没有经过劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理，故对于原告要求被告给付护理费，没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于原告主张停工留薪期间的工资25800元，《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月。《黑龙江省工行职工停工留薪期管理办法》第四条规定：工伤职工多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤的停工留薪期。根据《黑龙江省工行职工停工留薪期分类目录》规定，原告的两处伤情停工留薪期均为6个月，故被告应当给付原告停工留薪期工资共计12900元（2150元×6月），原告诉请超出法律规定部分，本院不予支持。
关于原告主张一次性伤残就业补助金135654元的问题，按照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性就业补助金，本案原告的劳动合同已终止，故原告依法可以领取一次性就业补助金。参照《黑龙江省贯彻
若干规定》第十三条：“五级至六级伤残职工，本人书面提出与用人单位解除或终止劳动关系的，七级至十级伤残职工劳动聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……；五级至十级伤残职工一次性伤残就业补助金标准分别为工伤职工离岗前16、14、12、10、8、6个月的本人工资”的规定，原告的一次性伤残就业补助金应当为其本人离岗前10个月的工资，故被告应当给付原告一次性伤残就业补助金21500元（2150元×10个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、的规定，判决如下：

一、被告哈尔滨哈尔滨渤丰物业管理有限公司与本判决生效后立即给付原告徐凯一次性伤残补助金23650元；
二、被告哈尔滨哈尔滨渤丰物业管理有限公司与本判决生效后立即给付原告徐凯停工留薪期工资12900元；
三、被告哈尔滨哈尔滨渤丰物业管理有限公司与本判决生效后立即给付原告徐凯伙食补助费740元;
四、被告哈尔滨哈尔滨渤丰物业管理有限公司与本判决生效后立即给付原告徐凯一次性伤残就业补助金21500元；
驳回原告徐凯的其他诉讼请求。
案件受理费10元（原告已预交），由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

审判员 周小华

书记员： 李娜