徐宏宇与郑州咸鱼广告设备有限公司侵害外观设计专利权纠纷一审民事判决书

　　原告：徐宏宇，男，汉族，1977年7月22日出生，住吉林省吉林市。
　　委托诉讼代理人：赵耀荣，上海嘉之会律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：翟肖肖，上海嘉之会律师事务所律师(代理权于2018年12月5日撤销)。
　　委托诉讼代理人：周印，上海嘉之会律师事务所律师(代理权于2018年12月5日起始)
　　被告：郑州咸鱼广告设备有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区(郑东)商都路中兴南路建正东方中心D座2001号。
　　法定代表人：邵高帅，总经理。
　　原告徐宏宇与被告郑州咸鱼广告设备有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭组织庭前会议并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人翟肖肖，被告的法定代表人邵高帅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告徐宏宇向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品；2、判令被告赔偿原告经济损失人民币(以下币种相同)7.1万元，并承担原告为制止侵权行为支出的合理费用4万元。事实与理由：原告于2013年12月11日获得ZLXXXXXXXXXXXX.7号“丁字尺(防护式丁字尺)”的外观设计专利权，该专利权现行有效。2018年3月12日，原告发现被告在“2018春季(郑州)第32届中原广告展”B752展位展出的T-SQUARE丁字尺与原告专利相同，原告遂购买了该被控侵权产品并对购买过程进行录像、拍照。其间，被告称被控侵权产品由其制造。2018年3月30日，原告发现被告在“第二十六届上海国际广告技术设备展览会”4.1H展馆B1950展位展出的130cm丁字尺与原告专利相同。原告向被告索取了产品宣传单和法定代表人名片一张，并通过该名片添加其微信并经公证购买了被控侵权产品。原告认为，被告未经许可，制造、销售、许诺销售上述被控侵权产品的行为已侵犯其专利权。
　　被告辩称，被告未制造被控侵权产品，其在销售过程中自称制造仅是销售的技巧；被告销售的被控侵权产品具有合法来源，且其不知道被控侵权产品涉嫌侵权。
　　当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行举证、质证。原告提供的外观设计专利权证书、外观设计专利权评价报告、专利登记簿副本、专利年费缴纳凭证、购买被控侵权产品的录像、(2018)沪长证经字第1333、1637号公证书、公证费、律师费发票、差旅费票证等证据经庭审质证，本院予以确认并认定如下事实：
　　2013年7月31日，原告徐宏宇向国家知识产权局申请“丁字尺(防护式丁字尺)”外观设计专利，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.7，授权公告日为2013年12月11日。专利年费按期缴纳。该外观设计专利图片显示专利产品为丁字形尺，三端有固定帽，较长横向部刻度标于上边沿，刻度下边沿及尺下边沿有两条凸棱，右端有小圆通孔，较短竖向部分外边沿有凸棱，刻度标于内边沿，横竖两部分连接部位有三颗铆钉，连接于竖向部分外边沿凸棱处。
　　2017年8月9日，徐宏宇向国家知识产权局申请的外观设计专利权评价报告初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
　　2018年3月12日，在“2018春季(郑州)第32届中原广告展”展会B752被告展位，原告购买130cm丁字尺两把，并现场取得被告产品宣传单、名片及被告编号为XXXXXXX销售清单一张，销售清单上记载单价75元，金额150元。名片背面记载了主营：防护尺、丁字尺等广告设备与耗材及邵高帅工商银行、建设银行、支付宝/微信账号。上述事实有原告提供的购买录像为证，其中原告问：“你公司是制造的吗”，被告回复“是制造的”。被告当庭表示其为了销量才表述系其制造的，实际上其不制造产品。
　　前述购买的130cm丁字尺(以下简称被控丁字尺1)整体呈丁字形，三端有固定帽，较长部上边沿有刻度，刻度下边沿及尺下边沿有两条凸棱，右端有小圆通孔；较长部与较短部连接于较短部外边沿凸棱，连接部有三颗铆钉，较短部刻度位于内边沿。经比对被控丁字尺1与原告专利，原告认为，两者均呈丁字形，正面有两条凸棱和刻度，三端有固定帽，一端有小圆通孔，故两者相同。被告提出两者存在以下区别点，1、两者长度不同；2、尺上文字、字体不同；3、尺条颜色、字体不同；4、背面花纹不同；5、螺帽不同，被控产品是平扁的螺帽，原告专利是细长的螺帽；6、较长横向部顶端标刻度部位的宽度不同，被控丁字尺1比较宽，原告专利比较窄；7、被控丁字尺1两条凸棱不等高，原告专利等高；8、被控丁字尺1顶端有一塑料壳，专利没有；9、被控丁字尺1的固定帽拆开后是空心的，原告专利是实心的。被告认为不相同有点近似。
　　2018年3月30日，上海嘉之会律师事务所代理人翟肖肖至国家会展中心(上海)“第二十六届上海国际广告技术设备展览会”4.1H展馆被告的B1950展位，取得名片和产品宣传单，该展位展出130cm丁字尺产品。上述产品宣传单记载“喷绘写真印后加工工具及耗材”以及包括防护尺、丁字尺的数种产品照片，下部印有邵高帅工商银行、建设银行、支付宝/微信账号。上海市长宁公证处对上述事实进行公证并出具(2018)沪长证经字第1333号公证书。
　　同日，翟肖肖添加邵高帅微信(微信昵称“郑州咸鱼无味墨水·打印机热拼机”)，双方的微信聊天记录有以下内容：翟发送展会拍摄的丁字尺照片并向邵购买丁字尺产品。4月2日，翟支付88元(包括丁字尺70元，快递费18元)。邵发送单号为XXXXXXXXXXXX的优速快递面单及被告编号为XXXXXXX并盖具其公章的销售清单照片。快递面单顶部注明1.3丁字尺1把，寄件人栏记载被告公司名称以及联系人邵高帅及手机号码。
　　2018年4月13日，翟肖肖在上海市长宁公证处签收寄至该处的快递编号为XXXXXXXXXXXX的包裹，包裹内有丁字尺一把、盖具有被告公司公章、编号为XXXXXXX的销售清单一张，销售清单载明产品1.3丁字尺1把，单价70，运费18元。上述过程经上海市长宁公证处公证并出具(2018)沪长证经字第1637号公证书。
　　当庭启封前述公证封存的1.3丁字尺(以下简称被控丁字尺2)。其整体呈丁字形，三端有固定帽，较长部刻度下方及尺下边沿有两条高度不等的凸棱，左端有小圆通孔，较短部与较长部连接处有三颗铆钉，较短部刻度位于外侧，刻度内侧有一条凸棱，并于较长部对接。经比对被控丁字尺2与原告专利，原告认为，该被控丁字尺2整体呈丁字形、正面有两条凸棱、三端有固定帽、一端有小圆通孔之设计特征均与原告专利相同，区别在于被控丁字尺2两条凸棱之间没有原告专利的文字，故两者构成近似。被告提出两者存在以下区别点：1、被控丁字尺2正面只有一条凸棱，原告专利有两条；2、被控丁字尺2螺帽是顶帽，原告专利是平帽；3、被控丁字尺2正面凸棱之间没有文字，原告专利有产品名称等文字；4、两者固定帽颜色、防滑条颜色不同；5、刻度数字字体、颜色不同；6、被控丁字尺2较短部凸棱在刻度内侧，原告专利则在外边沿；7、小圆通孔大小不同；8、尺子较长部长度不同；9、尺正面高低两条棱间距离不同；10、尺背面花纹不同；11、尺厚度不同。因此，两者不相同也不近似。
　　原告支出公证费3,500元，律师费36,000元。原告支出的差旅费及购买被控侵权产品费用3,000元，因涉及两个案件，其在本案中主张1,500元。
　　另查明，被告成立于2017年8月31日，经营范围：销售广告设备及配件、广告材料、办公耗材、喷绘机、写真机、打印机；设计、制作、代理、发布国内广告业务。
　　被告为证明其具有合法来源提供以下证据：
　　1、广州市图杰广告装饰材料有限公司(以下简称图杰公司)2018年7月17日开具的增值税发票，发票上载明信息化学品*广告材料，金额1,116元。2、2018年1月4日河北鲁通物流公司从泊头运往郑州运单，寄件人韩方森，收货人邵高帅，货物名称配件，11件，代收货款4,200元。3、邵高帅与微信名称为“五金制品厂韩方森”微信聊天记录，主要内容有：4月2日邵转账2,300元，备注100把防护。4月11日韩：1米3丁字尺18根504元，转500元。邵遂转账500元。4、录音光盘，被告称系其联系厂家后厂家承诺其产品与原告专利不相同，被告不是生产厂家。被告庭后提供图杰公司营业执照及其1688交易网站中网店销售产品截图以及其与微信名为“做防护尺1.3.20…25广州图杰老板”的微信聊天记录，内容主要有2018年1月间1.6m防护尺订购发货过程以及开具证据1发票的微信聊天内容。
　　原告认为证据1真实性无法确认，且上述证据不能证明其中涉及的产品与本案被控侵权产品具有对应关系，且制造商主体不明确。对于被告庭后提供的证据，原告提出了书面质证意见认为真实性不予确认，且与本案缺乏关联性。本院认为，被告提供的图杰公司开具的发票及与图杰公司的微信聊天内容，其中并未涉及本案被控侵权产品丁字尺，与本案缺乏关联性；至于韩方森的运单、微信聊天内容、电子录音，无法证明其中涉及的产品是本案被控侵权产品丁字尺;微信聊天、电子录音对象主体无法明确;微信聊天中涉及的仅是1.3米丁字尺，而本案有两种被控侵权丁字尺，故相互之间无法印证；且交易时间在2018年4月11日，与本案被控侵权产品于4月13日即快递签收在时间上无法印证。因此，被告提供的证据本院不予采纳。
　　本院认为，原告是ZLXXXXXXXXXXXX.7号“丁字尺(防护式丁字尺)”外观设计专利的专利权人。任何单位或者个人未经许可都不得实施涉案专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售涉案专利产品，否则应当承担相应的法律责任。
　　本案的争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入原告专利权保护范围；二、被告的侵权责任如何承担。
　　关于争议焦点一，我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中存在两种被控侵权产品，与涉案专利产品同为丁字尺，属于相同种类产品。
　　经比对被控丁字尺1与原告专利，两者正面均有两条凸棱，三端有固定帽，右端有小圆通孔。被告提出以下区别点，尺长度、尺上文字及字体、尺条颜色字体、背面花纹、螺帽形状、较长部分顶端宽度、正面两条凸棱是否等高、顶端是否有塑料壳、固定帽拆开后是否空心等九项区别。本院认为，首先，文字内容字体、尺条颜色字体、固定帽拆开后是否是空心不属于本案外观设计专利权保护范围，故该些部分的区别不属于本案外观设计专利侵权比对范围；其次，被告提出的尺长度、螺帽形状、较长横向部分顶端宽度、顶端是否有塑料壳的区别本院经比对无法确认；最后，两者背面花纹、正面凸棱是否等高的设计区别细微，在正常使用状态下不易被观察到，故该些区别对于整体视觉效果不产生影响，被控丁字尺1与原告专利在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成近似。本院据此认定被控丁字尺1落入了原告专利权保护范围。
　　经比对被控丁字尺2与原告专利，两者正面均有两条凸棱，三端有固定帽，一端有小圆通孔。被告提出了凸棱数量、螺丝帽形状、正面是否有文字图案、固定帽及防滑条颜色、刻度尺条字体及其颜色、较短部凸棱位置、小圆通孔大小、尺子长度、尺正面高低两条棱间距离、尺背面花纹、尺厚度十一处区别。经查，其中关于凸棱数量不同、螺丝帽形状、小圆通孔大小、两条棱间距离、尺背面花纹、尺厚度之不同本院经比对不予确认；固定帽及防滑条颜色、刻度尺条字体及其颜色、尺子长度不属于本案外观设计专利权保护范围，不属于本案侵权比对范围。被告提出尺正面是否有文字图案之区别，相较于两者采用近似的丁字尺整体形状以及正面有两条凸棱的设计特征，对整体视觉效果影响较小；被告提出的较短部凸棱位置存在区别，被控丁字尺2较短部凸棱在刻度内侧，刻度位于凸棱外侧，未处于较短部外边沿，原告专利较短部凸棱位于外边沿，刻度位于内边沿。本院认为，该区别仅在于较短部凸棱及刻度位置不同，较短部相较于丁字尺产品整体所占比例较小，且刻度位置一般均设于尺的边沿，故其设于外边沿或内边沿均属于惯常设计，对整体视觉效果影响小，至于较短部凸棱位置区别细微，对整体视觉效果不产生实质性影响，故被控丁字尺2与原告专利构成近似，本院据此认定被控丁字尺2落入原告专利权保护范围。
　　关于争议焦点二，原告指控被告制造被控侵权产品，其依据是2018年3月12日在郑州展会上被告就原告购买询问时的答复。被告当庭表示其仅系为了扩大销量的销售策略，并不符合事实。本院经查，被告注册登记的经营范围包括销售广告设备与配件、广告材料等，并没有制造的经营范围。被告在销售时的言语对话有一定随意性，证明力不强，原告亦未提供其他证据对此予以佐证，故原告该项指控本院不予支持。
　　被告未经许可，销售、许诺销售侵犯原告专利权的产品，应当承担停止侵权的民事责任。我国专利法规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，被告提供货运单、微信聊天记录、电子录音，难以相互印证形成完整的证据链，根据前述认证意见，其合法来源抗辩不能成立。因此，被告应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，原告未能举证证明其因侵权所受到的损失或者被告由此所获得的利益，且无专利实施许可费可以参照，本院综合考虑原告专利权的类别及其在产品中的贡献度、被告主观过错程度，以及被告销售情况等侵权的性质和情节，酌情确定被告应当承担的赔偿数额。关于合理费用，本案原告主张的公证费，有相应票证，本院予以支持。律师费、差旅费，本院综合考虑律师工作情况，依据合理性、必要性原则予以酌定。
　　据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条的规定，判决如下：
　　一、被告郑州咸鱼广告设备有限公司应于本判决生效之日起立即停止侵犯原告徐宏宇ZLXXXXXXXXXXXX.7号“丁字尺(防护式丁字尺)”外观设计专利权；
　　二、被告郑州咸鱼广告设备有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐宏宇经济损失及合理费用共计人民币18,000元；
　　三、驳回原告徐宏宇的其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案案件受理费人民币2,520元，由原告徐宏宇负担人民币1,056元，被告郑州咸鱼广告设备有限公司负担人民币1,464元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审判员：陈瑶瑶

书记员：陆凤玉