徐某某与魏某某承揽合同纠纷一审民事判决书

原告：徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住唐山市。
委托诉讼代理人：张伟，丰润区丰润镇大众法律服务所法律工作者。
被告：魏某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住唐山市。
委托诉讼代理人：杨小乐，河北彬礼律师事务所律师。

原告徐某某与被告魏某某承揽合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐某某及其委托诉讼代理人张伟、被告魏某某的委托诉讼代理人杨小乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某某向本院提出诉讼请求：1、要求被告按合同约定给付工程款135000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年9月17日原被告双方签订加热炉工程合同，被告将位于古冶区大庄坨乡杜军庄村处的加热炉砌筑、炉体钢结构等工程承包给原告施工并约定总价款为325000元。合同生效后被告付给原告10万元工程款，2017年10月1日原告进厂施工，在10月20日完成天然气烧嘴前的全部工程，但由于被告一些手续没有办下来,故让原告停工待建。但按合同约定的付款方式为安装天然气烧嘴前被告应付工程款135000元。但经原告多次催要被告一直不予理采，让原告继续等待。故为维护原告的合法权益，因此诉至贵院。望查清事实，支持原告的诉请。庭审中，原告徐某某对事实与理由进行变更，被告已给付原告工程款10万元变更为16万元。
被告魏某某辩称，一、本案双方所签订的合同是无效的。第一、本案属于建设工程施工合同纠纷，并不是承揽合同纠纷，根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而本案中原告徐某某是进行加热炉工程的建造,属于《合同法》第二百六十九条规定的建设工程施工合同范畴，本案应是建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。第二、原告是个人不具备施工资质，双方签订的合同是无效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中原告没有施工资质，因此双方签订的合同是无效的。二、因双方签订的合同是无效的，工程并未竣工验收合格，原告无权主张剩余工程款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，”本案中原告并未提交经双方对工程验收合格的报告，也未提起工程质量鉴定申请，因此在工程未验收合格的前提下，原告无权主张剩余工程款项。三、涉案工程原告并未完工,原告应对涉案工程的已完工程量及工程总价款承担举证责任。根据双方签订的合同约定，被告先支付16万元的预付款原告进场施工，被告已经按照约定支付了16万元预付款，但原告现在的已完工程尚不具备支付剩余进度款135000元的条件，原告已完工程连16万元都达不到，双方可去施工现场对原告的已完工程进行现场勘查，原告提供图纸予以核对。原告主张支付剩余预付款135000元，该款所对应的施工工程原告尚未进行施工，所主张的是剩余工程的预付款，前期工程原告尚未完工，不具备进行下一工程的条件，原告的主张没有依据。退一步讲，如果原告认为其已完工程总价款超过被告所支付的16万元，则应提供相应的证据予以证明。在原告所完工程质量合格的前提下，若原告的已完工程量和工程总价款超过了16万元，则对超过部分我方愿意支付，但纵观本案，原告既未提交由双方确认验收工程合格的文件，也未有双方对已完工程量和工程价款的确认单，原告在庭前也未提交工程质量鉴定申请书、工程造价鉴定申请书，原告所提交的证据不能证实其主张。因此请法院依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告徐某某提交2017年9月17日原被告双方签订的合同一份，证明双方的合同价款、工程内容、双方权利义务、工期及付款方式，并且该合同已经生效。被告魏某某质证称该案应为建设工程施工合同纠纷，该合同因原告徐某某无资质而无效。经审查，该合同有原告徐某某、被告魏某某签字纳印，《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。可见，国家对建筑活动实施监督管理，从事建筑工程活动应具备相应资质。本案中，双方当事人签订《合同》约定工程内容为建一座加热炉长13米宽内径2.4米，乙方（原告徐某某）负责整体加热炉的砌筑，包括基础、炉体钢结构，该工程并非房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装，因此，涉案合同不属于建筑工程合同的范畴，将本案认定为承揽合同并无不当，涉案合同系双方当事人真实意思表示，被告魏某某未能提供证据证明该合同违反了法律和行政法规的强制性规定，故本院对该《合同》的真实性、合法性、关联性予以确认。二、原告徐某某申请证人石某、陈某出庭作证，石某证言“2017年10月1日我们建大庄坨加热炉”、“就是天然气烧嘴没安装呢”、“10月18日撤场”、“推钢机的基础没有干完，能安装烧嘴，安装烧嘴和推钢机的基础没有关系”，陈某证言“我把徐某某介绍给魏某某的”、“我没有参与这个工程，我们几个负责别的活”、“魏某某说环评下不来”、“我负责这个项目的策划、安装、生产”、“安装天然气烧嘴前魏某某没有给付徐某某135000元工程款”，证人石某、陈某参与涉案工程，知晓工程建设、索要工程款的过程。为了查明案件事实，本院于2018年10月18日组织原被告到施工现场进行现场勘查，原告徐某某认为涉案工程已经达到《合同》约定的“安装天然气烧嘴前被告应付工程款135000元”条件，被告魏某某称“2017年10月20日原告撤场，过了三四个月后原告打电话要安装烧嘴钱的工程款13.5万元，我认为顶钢机没有做，加热炉基础应该下挖…”。本院认为，《合同》约定“工程内容为建一座加热炉长13米宽内径2.4米，乙方（原告徐某某）负责整体加热炉的砌筑，包括基础、炉体钢结构”，该约定并不包括顶钢机基础，亦未约定加热炉应该下挖及下挖尺寸，故对被告魏某某的该意见不予采纳，被告魏某某亦未能提交其他证据反驳原告徐某某的主张。虽然被告魏某某称“陈某不是自己厂的，跟陈某没有关系，就是认识”，但结合当事人陈述、证人证言、勘查结果，可认定涉案工程已达到《合同》约定的“安装天然气烧嘴前被告应付工程款135000元”条件，本院对原告徐某某的该证明目的予以确认。三、被告魏某某提交唐山天鑫再生资源有限公司的营业执照。经审查，被告魏某某等人成立该公司之后，被告魏某某以自己名义与原告徐某某签订《合同》，被告魏某某认可以自己名义承担法律责任，与唐山天鑫再生资源有限公司无关，故本院对该“自认”的事实予以确认。
本院经审理认定事实如下：2017年9月17日，经陈某介绍，原告（乙方）徐某某与被告（甲方）魏某某签订《合同》，约定“一、工程内容及价格：1、建一座加热炉长13米宽内径2.4米，乙方负责整体加热炉的砌筑，包括基础、炉体钢结构。2、价格为32.5万元……四、付款条件。甲方在合同生效后付乙方16万元，安装天然气烧嘴前付给乙方13.5万，完工后三个月内给乙方剩余款3万元整”。被告魏某某给付原告徐某某16万元，2017年10月1日，原告徐某某开始施工，因环境评估没做，无法生产，2017年10月20日，原告徐某某撤场。目前，加热炉主体施工已经完成，天然气烧嘴尚未安装，已达到《合同》约定的“安装天然气烧嘴前被告应付工程款135000元”条件。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告徐某某与被告魏某某签订的《合同》系双方当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规禁止性规定，应认定合法有效。结合本案证据、当事人陈述及本院组织现场勘查的结果，且被告承认原告曾打电话向其索要安装烧嘴前的工程款13.5万元，本院认定原告徐某某已完成《合同》约定的“安装烧结嘴前”的工程，被告魏某某虽不认可，但未能提交相应证据，且被告魏某某不申请鉴定，综上，本院认定原告徐某某已完成《合同》约定的“安装烧结嘴前”的工程，达到了合同约定的付款条件。故本院对原告徐某某要求被告魏某某支付工程款135000元的诉讼请求，理据充足，予以支持。关于被告魏某某辩称，本案属于建设工程施工合同纠纷、被告魏某某不具备施工资质，所以《合同》无效；及《合同》无效，且工程未竣工验收合格，原告无权主张剩余工程款，因涉案工程不属于《中华人民共和国建筑法》规定的建筑活动，被告魏某某未能提交其他证据证明《合同》存在应被确认无效的法定事由，故本院对被告魏某某的该抗辩理由，不予采纳。关于被告魏某某辩称原告应对涉案工程的已完工程量及工程总价款承担举证责任，本案中，原告徐某某主张被告魏某某按照《合同》约定支付进度款，原告徐某某应举证证明被告魏某某符合《合同》约定支付进度款的条件，即“安装天然气烧嘴前”，该付款条件并未要求原告徐某某确认工程量、工程总价款，故对被告魏某某的抗辩理由不予采纳。关于被告魏某某辩称涉案工程不具备安装烧结嘴的条件，顶钢机基础没做，基础未下挖，但《合同》中工程内容并不包括顶钢机基础，亦未约定加热炉应该下挖及下挖尺寸，故对被告魏某某的抗辩意见，不予采纳。综上所述，对原告徐某某要求被告魏某某支付工程款135000元的主张，理据充足，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条的规定，判决如下：

被告魏某某于本判决生效之日起十日内给付原告徐某某工程款135000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3000元，减半收取计1500元，由被告魏某某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审判员 么伟利

书记员： 沈波