徐新与上海星冉建筑装饰有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：徐新，男，1974年4月2日出生，汉族，住安徽省安庆市。
　　委托诉讼代理人：许霞，上海市志源律师事务所律师。
　　被告：上海星冉建筑装饰有限公司，住所地上海市青浦区。
　　法定代表人：陈俊权，执行董事。
　　委托诉讼代理人：李昊文，上海耶林律师事务所律师。
　　第三人：王贵明，男，1985年10月10日出生，汉族，住安徽省。
　　原告徐新与被告上海星冉建筑装饰有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年1月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，根据被告申请，本院依法追加王贵明作为第三人参加诉讼。原告徐新的委托诉讼代理人许霞、被告上海星冉建筑装饰有限公司的委托诉讼代理人李昊文、第三人王贵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告徐新向本院提出诉讼请求，要求被告支付原告：1、医疗费人民币75,743.91元(已扣除获得的医疗补偿)；2、住院伙食补助费930元；3、一次性伤残补助金79,170元；4、一次性工伤医疗补助金85,584元；5、一次性伤残就业补助金85,584元；6、停工留薪期工资109,620元(计算18个月)；7、护理费21,695元；8、辅助器具费(拐杖)75元；9、劳动能力鉴定费350元；10、物损费(衣物)500元；11、交通费3,000元；12、律师费6,000元。以上合计468,251.91元，扣除被告垫付的20,000元，应为448,251.91元。审理中，原告申请撤回上述第10、11、12项诉请；变更诉请1为医药费76,174.39元，已扣除获得的医疗补偿指的是事故发生后原告在老家报销的医疗费。事实和理由：2016年7月，第三人联系原告，让原告到被告承包的卓越世纪中心16幢50号601室做油漆，工资280元/天。2016年7月18日，原告在油漆施工中从梯子上摔落，导致左眼、左上肢、左髋部受伤。原告经上海市第一人民医院(以下简称“上海一院”)、上海市第六人民医院(以下简称“上海六院”)和中国人民解放军第八五医院(以下简称“解放军八五医院”)诊断，结果为左眼睑裂伤、左股骨颈骨折、左股骨头缺血性坏死，左桡骨下端骨折。原告于2017年5月17日申请仲裁，被告在仲裁庭上承认原告摔伤的施工工地系其转包给第三人。2017年11月7日，上海市青浦区人力资源和社会保障局(以下简称“青浦人社局”)作出《认定工伤决定书》，将原告受到的伤害认定为工伤，被告为用人单位。2018年6月20日，原告伤情经上海市青浦区劳动能力鉴定委员会(以下简称“青浦鉴定委员会”)鉴定为因工致残程度七级。被告不服提起重新鉴定，2018年9月3日上海市劳动能力鉴定委员会(以下简称“上海鉴定委员会”)出具《再次鉴定结论书》，鉴定原告伤势构成因工致残程度七级。原告认为，原告与被告虽没有劳动关系，但原告系第三人招用的工人，施工工地系被告违反法律、法规规定转包给自然人第三人。原告在施工时受伤，被告应当向原告承担工伤保险赔偿责任。为维护原告合法权益，特根据相关法律规定起诉至贵院，望判如所请。
　　被告上海星冉建筑装饰有限公司辩称，不同意原告诉请，请求维持仲裁裁决。1、医药费，由于各项医药费是否属于工伤保险理赔范围原告未提供相关部门审核结果，所以无法确定金额。2、住院伙食补助费，被告不认可该笔费用，应由工伤保险基金赔付。即使法院认可，依法应按20元/天计算。3、一次性伤残补助金，被告不认可该笔费用，应当由工伤保险基金赔付。本案原告和被告没有劳动关系，被告不是原告的用人单位，无法为原告缴纳工伤保险。即使法律拟制由被告承担工伤保险责任，但不等于被告能够为原告缴纳工伤保险并负担工伤保险基金应承担的责任，故该费用不应由被告负担。4、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，同一次性伤残补助金意见，即使法院认可，被告认为也应当按照2016年的标准计算，即按2015年度职工平均工资5,939元计算12个月，为71,268元。5、停工留薪期工资，不认可，双方无劳动关系。即使法院认为应支付，计算标准也应按2016年本市最低工资标准2,190元/月计算，且应以工伤认定部门认可的医疗机构确定的护理期限为准。现原告无第三方确定的护理时长，没有需护理的时长。6、护理费，不认可。根据规定，生活不能自理的工伤人员在停工留薪期内，经治疗工伤的定点医疗机构确认需要护理的，由用人单位负责派人护理或按该定点医疗机构的护工标准支付护理费。7、辅助器具费，不认可，无鉴定意见说明需要辅助器具。8、鉴定费，不认可，依法非由被告承担，被告已付第二次鉴定费。另外，本案并非侵权案件，医药费应扣除医疗费费用明细中的护理费、餐费和医疗保险的费用，以及由被告和第三人垫付的费用。双方事实上没有劳动关系，即使法律拟制，双方劳动关系终止也应当在发生事故时即已终止。
　　第三人述称，第三人也是为被告打工的，原告起诉被告与第三人没有关系。
　　本院经审理认定如下事实：原告系外省市来沪从业人员。2016年7月18日，原告在位于上海市青浦区竹盈路399弄16幢50号601室的客户家中进行油漆施工过程中，从扶梯上摔落，导致左眼、左上肢、左髋部受伤。经上海一院、上海六院和解放军八五医院诊断，结果为左眼睑裂伤，左股骨颈骨折，左股骨头缺血性坏死，左桡骨下端骨折。“青浦区竹盈路399弄16幢50号601室内部半包装”工程项目由被告承包。被告将项目中油漆业务违反法律、法规规定转包给自然人第三人，原告系第三人招用的工人。2017年11月7日，青浦人社局认定原告的本次事故伤害属于工伤。该认定工伤决定书载明：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条第一款第四项之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，故被告为承担原告工伤保险责任的单位。事故发生后，被告为原告垫付了20,000元。
　　2018年6月20日，青浦鉴定委员会认定原告伤情构成因工致残程度七级，原告为此花费鉴定费350元。2018年9月3日，上海鉴定委员会认定原告伤情构成因工致残程度七级。
　　另查明：原告于2016年7月19日至2016年7月23日期间，因左股骨颈骨折、左桡骨下端骨折在上海六院住院治疗；于2016年7月23日至2016年8月4日期间，因左股骨颈骨折术后在解放军八五医院住院治疗。原告于2017年7月16日至2017年7月23日期间，因左股骨头缺血性坏死在上海六院住院治疗；于2017年7月23日至2017年7月31日期间，因左股骨头坏死术后在解放军八五医院住院治疗。原告上述四次住院共花费医药费91,748.78元(已扣除伙食费495.60元)、花费护工费560元，新型农村合作医疗补偿原告医药费24,862元。
　　原告受伤后，另在复旦大学附属中山医院青浦分院、上海一院、上海六院、解放军八五医院等医院多次门诊就医，共计花费医药费7,384.34元(含救护车费，已扣除无门诊病历的发票金额)。原告另在铜陵市立医院、枞阳县人民医院、枞阳县中医院门诊就医。
　　再查明：2018年10月24日，原告向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“青浦仲裁委”)申请劳动仲裁，要求被告支付工伤待遇。2018年12月7日，青浦仲裁委以原告与被告不存在劳动关系，其请求不属于劳动争议受理范围为由，决定撤销该案。原告不服该决定，遂诉诸本院。
　　以上查明的事实，由原、被告、第三人的陈述；决定书；认定工伤决定书、初次(复查)鉴定结论书、再次鉴定结论书、出院小结、费用清单、医疗费发票、新型农村合作医疗补偿结算表、护工费发票、鉴定费发票等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
　　审理中，原告称，受伤前从事油漆工作，工资每天280元。受伤后一直治疗，未再上过班。事故发生后被告垫付了20,000元，原告已扣除。事发后由第三人将原告送至社区服务中心就诊，因伤势严重转至上海一院，后又转至上海六院，上海六院做完手术后转至解放军八五医院。原告主张的护理费是住院期间的护理费。当时原告做完手术，禁止下床，必须请人护理，但单位没有派人护理。停工留薪期是根据出院小结及身体情况主张，没有申请过停工留薪期延期鉴定。原告受伤出院后直接回老家了，外地就医是在老家就近复查，主要是复查的费用，没有经过上海工伤部门的准许。鉴定报告是2018年出具，故原告依据2017年标准主张工伤待遇。根据工伤保险条例，由工伤基金支付的医疗费才由工伤部门核定，本案中原告主张的医疗费是向被告主张，且是合理必要的费用，应由被告全部承担，被告主张应由工伤部门核定无依据。住院费用清单上的护理费是医护人员的医学护理，不是生活护理，不应扣除。
　　为证明上述主张，原告还提供了以下证据予以证明：
　　1、安徽增值税发票、上海市商业零售统一发票、安徽省国家税务局通用手工发票，证明原告因治疗、康复需要，另购买止痛药花费45元，购买防褥疮用品花费120元，购买双拐花费75元。
　　被告对真实性无异议，但对关联性不认可。防褥疮用品、止痛药及双拐费用均是原告在外面购买，无法证明与本案的关联性，且付款单位是个人，无法证明是原告。
　　第三人对真实性无异议。
　　2、事故证明，由被告出具，证明原告于2016年7月18日在被告转包给第三人的工地施工过程中受伤。
　　被告对真实性无法确认，不予认可。
　　第三人对真实性无异议，确实是被告让第三人找原告帮忙干活。
　　3、工资结清证明，由第三人出具，证明原告工资为每天280元。证明的主要内容为：原告于2016年7月15日进入卓越世纪中心16-50-601室进行油漆施工，工资280元/天，从15日做至18日出事故止，共3天，工资总额840元，已结清。第三人陈述的工作时间、工资标准原告均无异议。
　　被告对真实性无法确认，非由被告出具，且对证明目的不认可，认为不属于工资。第三人陈述的工作时间、工资标准被告均不清楚，被告不对原告进行管理。
　　第三人无异议，是第三人写的。原告从15日做到18日，18日就出事了，当时约定每天280元，工作时间7：30-17：00，中间休息两小时(11：30-13：30)，包括吃饭和午休时间。
　　审理中，被告称，用人单位承担费用是因为没有缴纳社保，但医疗费是由工伤保险部门核定，属于行政管理行为。虽被告因没有为原告缴纳社保需承担工伤保险责任，但责任范围应由工伤部门核定。按照法律规定，本人工资是指受伤前十二个月的平均工资，现原告仅以三天的劳务报酬作为工资标准，被告不认可。一次性工伤医疗补助金和就业补助金，与劳动关系解除时间有关，现根据仲裁裁决，原、被告双方无劳动关系，即使被告应承担赔偿责任，亦应按2016年的标准，即以2015年的本市平均工资计算。外地就医需要由工伤部门认可，故被告对原告外地就医的费用不认可。另，住院医疗费中的餐费、护理费应予扣除。原告提交的松江小昆山社区服务中心的发票无门诊病历对应，无法确认与本次事故的关联。护工费无医疗机构和工伤部门证明原告需要护理，不认可。事故发生后，被告共计垫付原告22,000元，并非原告称的20,000元。为证明上述主张，被告还提供了《收条》一份，证明被告还为原告垫付了2,000元包车费，仲裁审理时原告对此收条真实性无异议，但不同意扣除。
　　原告对收条的真实性无异议，但认为是包车费，不是工伤待遇，不同意在本案中扣除。
　　第三人逾期未发表质证意见。
　　本院认为，根据认定工伤决定书，原告于2016年7月18日受到的事故伤害已经由劳动行政部门认定为工伤，而被告将其承包的项目违法转包给第三人，应就第三人招用的工人所受工伤承担工伤保险责任，故原告因工伤产生的损失及相关费用应由被告承担。本院经核算各项费用如下：1、根据医疗费发票、费用清单及出院小结，扣除新型农村合作医疗补偿原告的费用、原告外地就医的费用、没有门诊病历及外购药的费用，原告因治疗工伤产生医疗费74,271.12元。2、根据原告的住院天数，按每日20元计算，住院伙食补助费应为660元。3、原告已提供鉴定费发票，且已进行过劳动能力鉴定，其主张的鉴定费350元本院予以支持。4、原告主张其工资标准为每天280元，且已提供第三人出具的工资结清证明予以证明，结合原告的工作岗位及工作内容，原告主张的工资标准应属合理，本院予以采纳。结合原告伤情、就医情况及鉴定结论作出时间，本院认定原告享受停工留薪期12个月，据此核算原告的停工留薪期工资为73,080元。扣除被告已支付的20,000元，被告仍应支付原告停工留薪期工资差额53,080元。5、根据原告的工伤等级及工资标准，其应享受的一次性伤残补助金为79,170元。6、根据本案实际情况及原告停工留薪期结束时间，原告享有的一次性工伤医疗补助金应为78,048元、一次性伤残就业补助金应为78,048元。7、原告主张住院期间的护理费符合规定，结合原告的住院时间按同期本市最低工资标准核算，被告应支付原告住院期间护理费3,403.68元。8、原告未提供证据证明经相关部门认定需佩戴辅助器具，故对原告要求的辅助器具费本院不予支持。审理中，原告申请撤回交通费、物损费、律师费的诉讼请求，系其对自身权益的处分，于法无悖，本院予以准许。被告主张还支付了原告2,000元并要求一并扣除，现该2,000元系包车费且原告不同意扣除，故本院对此不予处理，双方此争议可另案解决。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：
　　一、被告上海星冉建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐新医疗费74,271.12元；
　　二、被告上海星冉建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐新住院伙食补助费660元；
　　三、被告上海星冉建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐新鉴定费350元；
　　四、被告上海星冉建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐新停工留薪期工资差额53,080元；
　　五、被告上海星冉建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐新一次性伤残补助金79,170元；
　　六、被告上海星冉建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐新一次性医疗补助金78,048元；
　　七、被告上海星冉建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐新一次性就业补助金78,048元；
　　八、被告上海星冉建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐新住院期间护理费3,403.68元；
　　九、驳回原告徐新的其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费10元，减半收取计5元，由被告上海星冉建筑装饰有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：王冰如

书记员：杜  月