徐某诈骗罪二审刑事裁定书

原公诉机关西安市碑林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男1955年3月7日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地西安市灞桥区红旗街办高桥村2村27号，现住西安市莲湖区昆明路氮肥厂家属院三栋1单元3楼中户。2010年11月17日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人臧树华、何振杰，陕西诺尔律师事务所律师。

西安市碑林区人民法院审理西安市碑林区人民检察院指控被告人徐某犯诈骗罪一案，于2011年4月14日作出（2011）碑刑初字第00124号刑事判决。宣判后，被告人徐某不服，提出上诉。本院于2011年4月27日受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2010年9月，被告人徐某得知被害人赵某想办理在蓝田县九间房乡编织厂土地证的相关事宜，遂谎称自己在陕西省农业银行有关系可以办理。2010年9月20日10时许，被害人赵某在本市东关正街世贸大厦B座29楼10号的办公室内，将装有55000元现金的信封交给被告人徐某办理此事。被告人徐某将55000元用于自己花费，且被害人要求退款时拒不退还。案发后追回赃款已发还被害人。认定上事实的证据有：1、被害人赵某的报案材料和陈某2、公安机关出具的抓获经过，3、证人任某的证言，4、公安碑林分局东关南街派出所和中国农业银行陕西省分行分别出具的办案追记和证明材料，5、扣押、发还清单，6、被告人徐某在侦查阶段的供述等证据。据此原审法院认为，被告人徐某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为依法构成诈骗罪，应予惩处。又认定被告人家属能积极退赔被害人经济损失，可酌情从轻处罚。故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪判处被告人徐某有期徒刑四年，并处罚金2万元。
徐某上诉对其以给赵某办土地证抵押一事拿赵某5万元的事实无异议，唯辩称他和赵建囯系朋友关系，赵某开始让他办，后来又不让他办，他答应赵某10天后就还钱，后赵某便把他告到了派出所。其辩护人辩称徐某为给赵某办土地证抵押的事，多次找过姓毋的朋友帮忙，毋姓朋友的哥哥亦确实在省农行工作，故徐某没有虚构事实和非法占有的主观故意；徐某为给赵某办土地证抵押的事花了一些费用，赵某不让徐某继续办时，徐某暂时还不了5.5万元，属于事出有因，故徐某没有非法占有的主观故意，综上徐某不构成诈骗罪，请求宣判徐某无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人徐某以其在省农行有关系，可以办理被害人赵某在农行抵押的蓝田县九间房乡编织厂土地证为由，诈骗赵某5.5万元钱财的事实是正确的，据以证明上述事实的证据有被害人赵某的报案材料和陈某以证明徐某自称在省农行有关系、能办理土地证抵押的事而骗取他5.5万元、后事未办成经多次催要徐某又不予还款；又有公安机关出具的抓获经过，证明上诉人徐某被抓获的情况；再有证人任某、费某、席某的证言，证明徐某拿赵某5.5万元及经赵某多次催要、徐某仍不归还；还有陕西省农行出具的该行没有姓吴的处长的证明材料及上诉人徐某在侦查阶段的供述等证据，上述证据均经原审法院庭审举证质证，本院予以确认。对上诉人徐某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查认为，虽然辩护人提供了徐某所说的其为赵某办土地证的事曾找过的毋姓朋友即毋智强的证言，但毋智强证明他没有向徐某说过他哥在省银行当处长，他仅说过他哥毋增强在省银行工作；毋智强又证徐某也曾对他说过在银行有一笔贷款的事，他让徐某写一个书面材料，他以便向哥哥咨询一下，但徐某始终没有向他提供过书面材料，他也没搞清楚徐某到底要办什么事，所以他也没有向哥哥毋增强说过徐某的事，他更没有拿过或花过徐某一分钱。徐某也没有请他吃过一次饭；再审查徐某的多次口供，他亦承认其没有给过毋增强一分钱，也没有宴请过毋增强，而是他把被害人赵某的5.5万元挥霍了，由此可见，徐某只是打着为被害人赵某办土地证抵押的幌子而诈骗赵的钱财，钱款到手后，该徐并未真正地为赵某办土地证而用，却是供自己挥霍一空，故其没有虚构事实及无非法占有的上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。

本院认为，原审判决认定上诉人诈骗的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。唯考虑案发后其亲属积极退赔了全部案款；最高人民法院、最高人民检察院又于2011年3月1日颁发了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第一条对诈骗罪犯罪数额作了修订，修订诈骗罪数额巨大的起点为三万元至十万元，综上，原审法院对上诉人徐某量刑有重，应予改判。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：

一、维持西安市碑林区人民法院（2011）碑刑初字第00124号刑事判决对上诉人徐某的定罪和附加刑部分，即被告人徐某犯诈骗罪和并处罚金2万元；
二、撤销西安市碑林区人民法院（2011）碑刑初字第00124号刑事判决对上诉人徐某的量刑部分，即判处有期徒刑四年；
三、上诉人（原审被告人）徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月17日起执行至2013年11月16日止）。
本判决为终审判决。

审　判　长　　胡军润 代理审判员　　张　鹏 代理审判员　　王　龙

书记员：张宇