徐清与上海长江联合金属交易中心有限公司其他期货交易纠纷二审民事裁定书

　　上诉人(原审原告)：徐清，女，1978年4月5日出生，汉族，住江苏省常州市。
　　委托诉讼代理人：王德怡，北京寻真律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：上海长江联合金属交易中心有限公司，住所地上海市长宁区。
　　法定代表人：蒋良德，董事长。
　　委托诉讼代理人：蒋秀海，上海市信本律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：赵光，上海市信本律师事务所律师。
　　上诉人徐清与被上诉人上海长江联合金属交易中心有限公司(以下简称“长江公司”)委托理财合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院(2019)沪0105民初6414号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
　　徐清上诉请求：撤销一审裁定，裁定本案由一审法院审理。事实与理由：长江公司发布过多个版本的交易系统，长江公司一审提供的《公证书》仅能证明投资者使用“上海长江联合行情分析系统Plus”需点击含有仲裁条款的《风险警示书》，但徐清交易发生于2015年12月11日至2016年6月20日期间，早于“上海长江联合行情分析系统Plus”上线时间，根据徐清提供的《公证书》，其使用的“长江联合行情交易系统(经典版)”软件中弹出的《风险警示书》不含有仲裁条款，故一审法院以徐清与长江公司之间存在仲裁协议为由驳回徐清起诉缺乏依据，本案应由法院行使主管权。
　　长江公司辩称：包含仲裁条款的风险警示书弹窗上线时间约为2015年底、2016年初，其内容更新并不依附于行情分析系统的版本升级，在2016年7月29日“上海长江联合行情分析系统Plus”版本上线之前，包含仲裁条款的风险警示书的内容就早已进行了更新；虽然徐清提供的行情交易系统(经典版)登录时弹出的“风险警示书”不含有仲裁条款，但若点击“下单”后会弹出新的包含仲裁条款的警示书，且徐清提供的交易软件未经升级，不能起到证明目的。据此请求本院驳回上诉、维持原裁定。
　　徐清向一审法院起诉请求：长江公司赔偿交易资金人民币1,767,218.39元。
　　一审法院认为，徐清通过长江公司的网上交易平台进行开户、交易操作。每次进入交易软件进行交易时，系统均默认弹出“风险警示书”窗口。该“风险警示书”第七条载明：“对于您与交易中心、会员单位(包括分支机构、工作人员)等其他相关主体之间一方或多方发生合同纠纷和其他财产权益纠纷的，您不可撤销地同意将该等争议提交上海仲裁委员会，依据该仲裁机构届时有效的仲裁规则在上海浦东新区进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。”该警示书尾部载明：“若您对上述内容不理解或不接受的，请您务必停止交易操作！您继续操作并进行交易的，视为您已经完全理解并接受上述内容，并愿意受其约束。”“风险警示书”由长江公司提供，徐清在交易系统进行交易操作，表明徐清在完成每次交易时对系统弹出的“风险警示书”窗口点击了“同意”按钮，徐清通过点击同意的方式与长江公司就争议解决方式达成一致意见，同意并接受“风险警示书”中仲裁条款的约束。故本案争议应依照上述约定以仲裁方式解决。遂裁定驳回徐清的起诉。
　　本院经审理查明：“上海长江联合行情分析系统Plus”于2016年7月29日上线，长江公司提供的(2016)沪东证经字第22805号《公证书》形成于2016年12月21日，是对于用户使用“上海长江联合行情分析系统Plus”过程进行的公证。徐清在长江公司平台从事交易的时间为2015年12月11日至2016年6月20日期间，该期间“上海长江联合行情分析系统Plus”尚未上线。根据徐清提供的(2016)京长安内民证字第5114号《公证书》，其登陆当时交易软件所弹出的“风险警示书”不包含仲裁条款，之后输入用户账号和密码进入交易软件，在用户点击“建仓”选择交易产品和数量后点击“取消”过程中，交易软件未弹出包含仲裁条款的“风险警示书”。
　　本院认为，本案的争议焦点为徐清与长江公司是否以数据电文的形式签订了仲裁条款。长江公司提供的证据可以证明使用“上海长江联合行情分析系统Plus”的用户需点击包括仲裁条款的“风险警示书”方可继续进行交易，但徐清的交易时间段早于“上海长江联合行情分析系统Plus”上线时间，且根据徐清提供的《公证书》，当时用户进行交易可使用的软件在登录后所弹出的“风险警示书”中不包含仲裁条款，故长江公司提供的《公证书》不能证明双方之间存在仲裁条款。长江公司提出，包含有仲裁条款的风险警示书上线时间约为2015年底、2016年初，在该时间之后，虽然用户登录交易软件时弹出的“风险警示书”中仍不含有仲裁条款，但若进行交易，交易系统会在自动更新后弹出仲裁条款，用户点击确定后方可进行交易，对此，长江公司应当举证予以证明，但作为该交易软件的提供方，长江公司经反复释明后仍未提供相应的证据，故对其该意见本院难以采信。综上，根据现有证据，长江公司以存在仲裁条款为由提出的主管异议难以成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
　　一、撤销上海市长宁区人民法院(2019)沪0105民初6414号之一民事裁定书；
　　二、本案指令上海市长宁区人民法院审理。
　　本裁定为终审裁定。

审判员：沈竹莺

书记员：崔  婕