心动网络股份有限公司与深圳兔迅科技有限公司、深圳聚领威锋科技股份有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷一审民事判决书

　　原告：心动网络股份有限公司，住所地上海市闵行区。
　　法定代表人：黄一孟，董事长。
　　委托诉讼代理人：张峥，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：孙志勇，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
　　被告：深圳兔迅科技有限公司，住所地广东省深圳市。
　　法定代表人：李小平，执行董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：余鑫，广东耀中律师事务所律师。
　　被告：深圳聚领威锋科技股份有限公司，住所地广东省深圳市。
　　法定代表人：彭源，董事长。
　　委托诉讼代理人：曹文杰，广东拓万律师事务所律师。
　　被告：吉林省差旅天下网络技术股份有限公司，住所地吉林省长春市。
　　法定代表人：张云松，董事长。
　　委托诉讼代理人：贾严，北京市京都律师事务所律师。
　　原告心动网络股份有限公司(以下简称心动公司)与被告深圳兔迅科技有限公司(以下简称兔迅公司)、深圳聚领威锋科技股份有限公司(以下简称聚领威锋公司)、吉林省差旅天下网络技术股份有限公司(以下简称差旅天下公司)侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年11月15日立案后，依法适用普通程序进行审理。2018年7月2日，本院公开开庭审理了本案，原告心动公司的委托诉讼代理人孙志勇，被告兔迅公司的委托诉讼代理人余鑫，被告聚领威锋公司的委托诉讼代理人曹文杰，被告差旅天下公司的委托诉讼代理人贾严到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告心动公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止通过“兔兔助手”iOS客户端提供《ICEY艾希》游戏手机版的下载服务和不正当竞争行为；2.判令三被告分别在其官网兔兔助手、威锋网、差旅天下等网站首页显著位置连续刊登为期30天的致歉声明以及120天的消除影响声明，内容须经人民法院审核；3.判令三被告赔偿原告直接经济损失人民币(以下币种均为人民币)5,949,126元；4.判令三被告赔偿原告维权的合理费用77,000元。事实和理由：1.《ICEY》(中文名称《艾希》)游戏在游戏市场中有着极高的知名度，在广大玩家中广受好评。2017年10月20日，艾希游戏手机版正式上线发售，用户可通过Taptap平台购买，其中iOS手机客户端游戏售价为18元。原告经合法授权，独家取得艾希游戏的复制权、发行权以及信息网络传播权等，并有权单独以自己的名义对第三方的侵权行为进行维权。2.三被告未经许可授权，以窃取等手段非法获取艾希游戏并在其刚刚在iOS上线时就在被告经营的“兔兔助手”iOS客户端上非法传播艾希游戏，提供该游戏的免费下载，并在短时间内下载量高达30余万次，侵权性质恶劣，直接导致原告用户的购买量迅速下降，严重侵犯了原告的合法权益。3.三被告在其提供的艾希游戏中插入广告，为提高其“兔兔助手”iOS客户端的下载量及访问流量,增加VIP会员费用收入和广告收益，非法吸引消费者。4.三被告在运营的过程中明知原告的产品是一个付费的游戏，其通过非法的方式获取并且提供免费下载，然后通过其App收取年费的会员收入以及广告收入来获取收益，给原告造成了极大的经济损失，违背诚实信用原则和公认的商业道德，损害了原告独家授权所获得的竞争优势，也损害了游戏的正常市场秩序，构成不正当竞争。5.聚领威锋公司和兔迅公司存在混同，共同提供下载服务，侵犯原告著作权。而差旅天下公司是涉案软件在苹果公司实际登记的开发者，为涉案软件提供注册上传等服务。原告认为三被告应当共同承担对原告的侵权赔偿责任。因此，原告诉至本院，请求本院支持其上述诉讼请求。
　　被告兔迅公司辩称：兔迅公司行为虽涉嫌侵权，但应以兔迅公司实际获益情况、造成原告实际损失为依据，而不能以不真实的下载数据与iOS平台游戏售价相乘主张损失数额。1.实际游戏下载量与下载屏显数字的计算公式为Y=4999+19*X(其中Y为软件屏显数字，X为实际下载量)，应以实际游戏下载量作为评定标准。2.原告应以其获得艾希游戏授权期限内(即仅能就2017年9月7日之后)的侵权行为及造成的损失向兔迅公司主张赔偿。3.兔迅公司未通过艾希游戏获得任何收益，且原告应以扣除30%平台费后的收益进行计算，而非iOS平台游戏售价18元进行计算。4.应充分考虑免费软件和收费软件现实上的转化率，原告不能认定兔迅公司的实际游戏下载量与原告丧失交易机会的次数具有对等的关系。故请求本院查明事实，根据事实情况依法裁判。
　　被告聚领威锋公司辩称：1.聚领威锋公司不是本案适格被告。原告提交的著作权登记显示PC版与海外版的兔兔助手登记在聚领威锋公司名下，但这两个软件与涉案的兔兔助手软件是各自独立的，且两个软件是聚领威锋公司为兔迅公司开发的，实际由兔迅公司运营。2.聚领威锋公司与兔迅公司不存在人格混同。在被控侵权行为发生时，两者既不是关联公司，人员、业务以及财务也不混同，财产更是独立。两者属于具有独立法人资格的不同主体，原告主张混同经营无任何依据。3.聚领威锋公司不构成直接侵权。本案被诉的侵权行为涉及的软件“兔兔助手iOS版”的软件著作权登记在兔迅公司名下，并由其运营；下载的网站域名为兔迅公司所有并运营。本案被诉的提供、上传艾希游戏的行为由兔迅公司作出，与聚领威锋公司无任何关系。4.聚领威锋公司与兔迅公司不构成共同侵权。两者不构成分工合作，聚领威锋公司仅提供网络服务中的链接服务，且链接指向兔兔助手网站，而从未提供过作品；聚领威锋公司不构成一般的共同侵权，不存在任何传播、上传、复制艾希游戏的侵权行为。5.聚领威锋公司不构成间接侵权。聚领威锋公司提供的是指向兔兔助手的链接广告服务，而没有教唆或者帮助的行为。且聚领威锋公司不知悉兔迅公司的侵权行为。故请求本院驳回原告对聚领威锋公司的诉讼请求。
　　被告差旅天下公司辩称：1.差旅天下公司从未实施过被诉侵权行为，差旅天下公司既不是兔兔助手软件的开发者也不是兔兔助手网站的实际经营者，本案侵权行为与差旅天下公司无关。2.差旅天下公司在本案中不存在任何过错，其对原告所述的侵权行为不知情。3.差旅天下公司与其他两被告不存在侵害著作权的意思联络，原告主张三被告承担连带责任于法无据。故请求本院判决差旅天下公司不承担侵权责任。
　　本案审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，原告提供的(2017)沪长证经字第4589号公证书、(2017)沪长证经字第4594号公证书、(2018)沪长证经字第2562号公证书、(2018)沪长证经字第2563号公证书、公证费发票、聘请律师合同、律师费发票等，以及被告差旅天下公司提供的(2018)京长安内经证字第24728号公证书系当事人对真实性、合法性均无异议的证据，且上述证据与本案具有关联性，故本院予以确认并在卷佐证。
　　原告还提交了下列证据：1.原告委托人员与“兔兔助手”QQ客服的聊天记录，用以证明客服曾陈述“兔兔助手”国内版与海外版所属主体一致；2.聚领威锋公司在其网站上发布了关于破解AppStore应用程序的介绍及获取AppStore加密ipa文件的帖子，用以证明聚领威锋公司存在侵权的主观恶意。
　　兔迅公司对上述证据的质证意见如下：1.该证据三性不认可；2.真实性无法确认，且仅是技术介绍，与本案的侵权行为没有直接关联。
　　聚领威锋公司对上述证据的质证意见如下：1.该证据仅为网页打印件，无法确定聊天对象的身份，对该证据的真实性不予确认。2.真实性确认，关联性不予确认。
　　本院对上述证据的认证意见如下：1.该聊天记录仅为网页打印件，没有其他证据予以佐证，本院对该证据的真实性不予确认。2.该证据与本案所涉的侵权行为并无直接关联，对该证据不予采纳。
　　兔迅公司提供了下列证据：1.iOS版兔兔助手计算机软件著作权登记证书，用以证明兔迅公司是涉案软件的著作权人，而非聚领威锋公司；2.深圳市版权协会电子证据固化报告。2017年12月20日，经兔迅公司申请，深圳市版权协会通过远程桌面连接申请人提供的计算机，在TSA电子证据固化系统中对涉案下载量公式代码等内容进行了电子证据固化，并出具了电子证据固化报告，该证据用以证明兔兔助手上实际下载数量计算公式为Y=4999+19X，涉案游戏实际下载数量为17,132次，游戏界面屏显数字并非下载数据。
　　原告对该证据的质证意见如下：1.对计算机软件著作权登记证书的真实性不予认可；2.对于证据2，第一，TSA电子证据固化系统本身是否真实可信与其所查看的文件是否真实可信并不等同。即使该电子证据固化过程是真实的，并不能证明所查看文件的真实性，且该电子证据固化时所查看的有关代码文件及其更新日志等均是可以进行编辑、修改或删除的。第二，该证据固化时所使用的电脑系兔迅公司提供，且在固化前未进行任何清洁性检查，该取证结果不应予以采纳。第三，该证据没有任何内容可以反映与涉案软件或游戏的关联性，其中所涉代码与兔兔助手实际部署运行无关，代码的内容含义不清。第四，深圳市版权协会作为一个社会团体，不具备公证认证的资质，其出具的报告没有法律效力。
　　本院对上述证据的认证意见如下：1.兔迅公司出示了该证据的原件，原告虽然不认可其真实性，但未提供相反证据，故本院对该证据予以采纳。2.该份证据系由深圳市版权协会所出具的电子证据固化报告，本院对该证据形式上的真实性予以确认，但该证据所反映的内容系由被告内部控制，无法确定该内容的真实和客观，且无证据证明通过电子证据固化报告中显示的计算方法可得出兔迅公司所主张点击数量，故本院对该份证据不予采纳。
　　聚领威锋公司向本院提交了下列证据：《软件项目开发合同》及附件《用户需求说明书》《工作说明书》，用以证明聚领威锋公司接受兔迅公司委托仅为其开发PC版“兔兔助手”和iOS海外版，软件的版权属兔迅公司。
　　心动公司对上述证据的质证意见如下：1.对合同的真实性无法确认，在兔迅公司与聚领威锋公司共同经营的状态下，双方签署的合同无法确认真实性，且双方没有提交履行合同的证据，故不能达到证明目的。2.两份附件都只有单方盖章而没有双方共同确认，且在合同与工作说明书中都有一些明显错误与矛盾，故有理由认为这份证据是兔迅公司与聚领威锋公司伪造的证据。
　　本院对上述证据的认证意见如下：本案原告所主张的被控侵权行为仅涉及“兔兔助手”iOS客户端提供涉案游戏，不涉及在“兔兔助手”PC版和iOS海外版上提供涉案游戏的行为，故该组证据与本案审理并无直接关联，本院对该组证据不予采纳。
　　本院依据上述证据的认定和当事人的陈述查明如下事实：
　　一、涉案游戏的相关情况
　　2017年9月28日，国家版权局出具证书号为软著登字第XXXXXXX号的计算机软件著作权登记证书，该登记证书记载：软件名称为幻刃艾希游戏客户端软件[简称：艾希]V1.0，著作权人为上海幻刃网络科技有限公司(以下简称幻刃公司)，开发完成日期为2017年8月5日，首次发表日期为未发表，软件登记号为2017SR553235，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。
　　2017年9月7日，授权方幻刃公司与被授权方心动公司签订授权书，约定授权方将《艾希(ICEY)》游戏的全球运营权、复制权、发行权、信息网络传播权、维权权利等授予被授权方独家经营，授权期限为十年，自2017年9月7日至2027年9月6日。
　　2017年10月27日，上海市长宁公证处经原告申请，对相关软件数据办理保全证据公证。公证书的主要内容如下：1.2017年10月19日，艾希游戏iOS版正式上线，其是一款2D横板动作游戏。2.该游戏iOS手机客户端游戏售价为18元。3.公证当日艾希游戏在苹果应用商店的付费应用排行榜中排名第2位。4.艾希游戏在iOS苹果AppStore下载量的部分情况如下：2017年10月21日，下载量27,100；10月22日，下载量18,400；10月23日，下载量13,100；10月24日，下载量9,410。
　　艾希游戏曾在AppStore中“动作游戏”类排名第17名，评分为4.7分(满分5分)。
　　二、兔兔助手网站、兔兔助手软件及被控侵权行为的基本情况
　　(一)兔兔助手网站(www.tutuapp.com)主办单位为兔迅公司，兔兔助手海外正版iOS版软件和兔兔助手PC版软件登记在聚领威锋公司名下。(二)国家版权局计算机软件著作权登记证书载明：“IOS版兔兔助手软件[简称：兔兔助手]V1.0”的著作权人为兔迅公司；开发完成日期和首次发表日期均为2015年2月25日；软件登记号为2015SR086328，登记生效日期为2015年5月20日，作品权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。(三)2017年10月27日，经公证保全的证据显示：1.兔兔助手网站有下列内容：(1)兔兔助手享受全部收费应用免费下载。百万资源，无需越狱，全部免费。(2)兔兔助手是一款为iOS手机助手，首个版本诞生于2013年2月19日。(3)兔兔助手VIP版本需付费88元/年。2.兔兔助手下载安装过程中有“来自开发者iPhoneDistribution：JilinTripglobalNetworkTechnologyCo.,Ltd.的应用”的表述。3.兔兔助手软件中艾希游戏的价格标注为原价18元，已下载次数330,507次。4.兔兔助手软件中的艾希游戏与原告的游戏介绍一致，列明的权利人为原告，服务邮箱属于原告。5.在涉案游戏运行过程中插入有手游“问鼎魏蜀吴”、《梦幻家园》广告。
　　三、兔迅公司与聚领威锋公司的关系
　　(一)2018年4月16日，原告申请公证保全的证据显示：1.兔兔助手官方微信的帐号主体为聚领威锋公司；2.威锋网(www.feng.com)、威锋源(apt.feng.com)上提供有兔兔助手软件下载；3.威锋源中显示兔兔助手的开发者为WeiPhone.com；4.威锋论坛(bbs.feng.com)显示有用户讨论“为什么兔兔助手死活不能下”主题；威锋论坛在《ICEY》手机游戏上线前作出新闻宣传。(二)2016年2月，聚领威锋公司《公开转让说明书(申报稿)》载明下列内容：运营部部门职能中的主要负责内容包括兔兔助手App。该报告明确，其报告期或近两年一期是指2013年度、2014年度、2015年1-7月。(三)聚领威锋公司成立于2008年，股东包括杨彬、彭源等15位自然人及公司。兔迅公司成立于2014年，当时的股东为杨彬、彭源。2015年8月7日，杨彬、彭源将其所有股份全部转让，此次转让后，兔迅公司的股东为吴波、深圳聚创源科技有限公司。
　　四、其他事实
　　通过被告差旅天下公司官方网站下载“差旅天下(集团)”App，显示有“JinlinProvinceTripGlobalNetworkTechnologyJointStockLimitedCo...”。
　　原告为本案支出律师费70,000元，公证费7,000元。
　　本院认为，心动公司系涉案游戏著作权的被许可人，其有关的著作权权利依法受到保护。本案中，兔迅公司对其在“兔兔助手”应用上提供涉案游戏下载构成对原告著作权的侵害不持异议，故本院认为兔迅公司的上述行为已经构成著作权侵权，应当承担相应的民事责任。本案的争议焦点主要有以下三个方面：
　　一、原告所主张各被告的行为构成不正当竞争是否成立
　　本案中，原告主张的不正当竞争行为表现为：被告在涉案游戏运行中插入广告，以及对“兔兔助手”VIP客户收取年费的行为。首先，关于在涉案游戏运行中插入广告的行为，本院认为，该行为与原告本案中主张的著作权侵权行为属于同一侵权行为，在已经适用《中华人民共和国著作权法》对原告权利予以保护的情况下，兔迅公司停止提供涉案游戏下载服务后，相关插入广告的行为自然亦不存在，故无须适用《中华人民共和国反不正当竞争法》再行处理。其次，关于对“兔兔助手”VIP端收取年费的行为。本院认为，虽然“兔兔助手”应用上提供了侵权游戏的下载服务，但软件应用服务商向用户收取年费的行为并不构成单独的不正当竞争行为，对于原告的相关诉请，本院不予支持。
　　二、聚领威锋公司、差旅天下公司是否应当承担侵权责任
　　1.关于聚领威锋公司是否应当承担侵权责任
　　原告认为，聚领威锋公司与兔迅公司共同实施了侵权行为，两者应当共同承担侵权责任。主要理由如下：一是聚领威锋公司在《公开转让说明书(申报稿)》确认兔兔助手是其经营业务；二是兔兔助手微信公众号的帐号主体是聚领威锋公司。本院认为，《公开转让说明书(申报稿)》所涉及的报告期为2013年至2015年7月，而2015年8月聚领威锋公司与兔迅公司共同的股东杨彬、彭源已将兔迅公司的全部股份转让，即在本案被控侵权行为发生时，聚领威锋公司与兔迅公司已无法律上的关联关系。对于聚领威锋公司在本案中是否应当承担侵权责任，本院认为，《公开转让说明书(申报稿)》明确载明聚领威锋公司运营部部门职能包括“兔兔助手App”产品的运营工作，虽然被控侵权行为发生时聚领威锋公司与兔迅公司已无法律上的关联关系，但有关“兔兔助手App”产品的运营工作是否已从聚领威锋公司剥离并无确切证据予以证明，且本案诉讼期间，兔兔助手微信公众号的帐号主体仍是聚领威锋公司，综合上述情况，在聚领威锋公司未提供充分反证的情况下，本院认定聚领威锋公司参与运营了“兔兔助手App”软件，应当承担相应的侵权责任。
　　原告还主张聚领威锋公司与兔迅公司人格混同。如前所述，被控侵权行为发生时，聚领威锋公司与兔迅公司已无法律上的关联关系，且本案无其他证据显示两者人格混同，故对原告的相关诉请，本院不予支持。
　　2.关于差旅天下公司是否应当承担侵权责任
　　本案中，原告认为，“兔兔助手”下载安装过程中有“来自开发者iPhoneDistribution：JilinTripglobalNetworkTechnologyCo.,Ltd.的应用”显示，上述英文名称系差旅天下公司的英文名称，可以证明“兔兔助手”应用系差旅天下公司开发。本院认为，首先，原告提供的证据显示，从差旅天下公司官方网站下载“差旅天下(集团)”App，显示内容为“JinlinProvinceTripGlobalNetworkTechnologyJointStockLimitedCo...”，上述内容中所涉的英文名称与“兔兔助手”下载安装过程中所显示的英文名称并不一致，且无其他证据可以佐证指向差旅天下公司，故本院难以认定差旅天下公司系“兔兔助手”应用的开发者。其次，本案中并无证据证明差旅天下公司与其他被告共同实施了侵害原告著作权的行为，也无证据显示差旅天下公司在知道或应当知道其他被告实施了著作权侵权行为的情况，对于其侵权行为进行了帮助，故原告就差旅天下公司共同承担侵权责任的诉讼主张难以成立。对于原告的相关诉请，本院不予支持。
　　三、侵权责任的承担
　　本院认为，兔迅公司、聚领威锋公司的行为构成著作权侵权，其应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。
　　1.关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，鉴于原、被告均未就其利润率提供证据，故原告基于被控侵权行为所受的损失与兔迅公司因被控侵权行为的实际获利均难以确定，但综合涉案游戏18元的下载价格、兔兔助手上所显示涉案游戏33万余次的下载次数以及被告提供侵权游戏下载的时间距原告涉案游戏上线期限较短等事实，两被告的侵权行为对原告所造成的损失已超出法定赔偿的上限，故本院酌情确定经济损失的赔偿数额为100万元。本案中，原告主张律师费70,000元、公证费7,000元，本院根据原告诉请的支持程度、本案的案情、公证过程等因素酌情确定律师费和公证费。
　　2.关于赔礼道歉和消除影响。本院认为，赔礼道歉一般系对人身权侵害承担责任的形式，本案中原告所主张侵害著作权的内容并不包含人身权，故对其主张被告承担赔礼道歉的民事责任不予支持。关于消除影响，本院认为，消除影响是指行为人因侵害了公民或法人的人格权，应在影响所及范围内消除不良后果，兔迅公司提供涉案侵权游戏的下载服务虽有损原告的商业利益，但对原告的商誉并无实质性损害，故对原告主张被告承担消除影响的民事责任不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决如下：
　　一、被告深圳兔迅科技有限公司、深圳聚领威锋科技股份有限公司立即停止对原告心动网络股份有限公司著作权的侵害；
　　二、被告深圳兔迅科技有限公司、深圳聚领威锋科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告心动网络股份有限公司经济损失人民币1,000,000元；
　　三、被告深圳兔迅科技有限公司、深圳聚领威锋科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告心动网络股份有限公司为维权所支出的合理费用人民币50,000元；
　　四、驳回原告心动网络股份有限公司的其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费人民币53,982元，由原告心动网络股份有限公司负担人民币22,288元，被告深圳兔迅科技有限公司、深圳聚领威锋科技股份有限公司共同负担人民币31,694元。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审判员：范静波

书记员：何  渊