恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司与刘先平劳动争议二审民事判决书

恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司
付艳华（湖北广润律师事务所）
刘先平
李杰锋（建始县业州法律服务所）

上诉人（原审原告）恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司。
住所地:湖北省建始县长梁乡双河口村。
法定代表人赵敏，总经理。
委托代理人付艳华，湖北广润律师事务所律师。
代理权限:特别授权。
被上诉人（原审被告）刘先平。
委托代理人李杰锋，建始县业州法律服务所法律工作者。
代理权限:特别授权。
上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司因与被上诉人刘先平劳动争议一案，不服湖北省建始县人民法院（2015）鄂建始民初字第01313号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司一审诉称，被告刘先平因向原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司主张双倍工资差额、经济补偿金等申请劳动争议仲裁，被告刘先平提交的核心证据是操作资格证，杨某、向某的证明，建始县劳动人事争议仲裁委员会认定该证据并作出建劳人仲裁字（2015）第102号仲裁裁决。
原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司认为:操作资格证只能证明被告刘先平具备担任电钳工的资格，不能证明其与原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司存在劳动关系。
杨某、向某二证人均未提供直接证据证明自己与原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司存在劳动关系，且刘先平、杨某、向某同时向原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司主张劳动关系，与本案明显存在利害关系，其证言不得作为本案定案的依据。
同时，被告刘先平关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求已经超过仲裁时效，被告刘先平关于经济赔偿金的要求没有事实依据和法律依据，该主张不应得到支持。
综上，原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司请求判决其不给被告刘先平支付双倍工资差额及经济赔偿金。
原审被告刘先平一审辩称，被告刘先平于2013年3月9日经矿长章某介绍到原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司处工作，分配担任井下电钳工。
双方没有签订劳动合同，月工资为5200元，每月在财务室签名领取4800元，余额年度结算支付。
2015年1月30日，矿长赵某组织工人开会说:“今年不搞了，明年正月十六开工，等电话通知”。
2015年3月6日，被告刘先平和父亲刘某甲来到煤矿要求上班，矿长赵某对被告刘先平说:“你被辞退了，机电矿长黄某安排了别人，没的岗位了，你自己到别处找事做”。
原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司违法解除了被告刘先平的工作，违反了劳动合同法和社会保险法的规定，没有依法签订劳动合同，没有依法为职工参加社会保险，其违法解除劳动关系，应当依法支付经济赔偿金、失业金和未签订劳动合同的双倍工资。
被告刘先平请求解除双方的事实劳动关系，原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金5200元×4个月=20800元、未签订劳动合同的双倍工资5200元×11个月=57200元、2015年2月至2016年1月的失业金630元×6个月＋770元×6个月=8400元。
原审查明，2004年3月9日，原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司经工商行政管理机关核准登记营业，注册号:422800000004006，经营范围:煤矿投资管理（凭有效资质证经营）。
2013年3月9日，被告刘先平到原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司处担任电钳工，一同的工友有向某、杨某等。
会议记录载明月工资为5200元。
双方没有签订书面劳动合同。
原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司没有为被告刘先平办理社会保险。
2015年1月30日，原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司告诉被告刘先平春节放假、在家等明年开工的通知。
次年，原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司未再通知被告刘先平上班。
原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司未提交符合法定形式要件的本单位2013年至2015年年度职工花名册及工资发放表。
统筹地区恩施自治州2014年度城镇职工的社会月平均工资为3070.67元。
2015年4月20日，被告刘先平提起劳动争议仲裁，请求:双倍工资5200元×11个月=57200元、经济赔偿金5200元×4个月=20800元、办理2013年3月至2015年1月共23个月的社会养老保险、双方解除事实劳动关系。
原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司在仲裁程序中未到庭应诉，也未提出抗辩意见。
上述事实，有居民身份证件、《企业法人营业执照》副本复印件，证人向清林、杨珍华出具的证明及资格证和身份证复印件，会议记录（章再学保管）复印件，仲裁裁决书、仲裁庭审笔录（向清林出庭作证）和仲裁申请书复印件以及当事人的陈述等证据在卷证实。
原审认为，法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。
原、被告双方当事人均符合法律法规规定的劳动关系主体资格。
依据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，被告刘先平提交的其他劳动者向清林、杨珍华等人的证言等证据可以确认原、被告之间存在事实上的劳动关系。
依据湖北省劳动和社会保障厅鄂劳社发（2008）22号《关于建立职工名册制度的通知》的规定，建立职工名册、履行职工名册年度报告是用人单位的法定义务。
原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司未提交符合法定形式要件的本单位2013年至2015年年度职工花名册及工资发放表，未能客观再现原告单位真实的用工事实，依法应视为用人单位的举证不能。
本案的纠纷中，被告刘先平主张的未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求能否得到支持，主要是看双倍工资是否受时效限制。
针对这个问题需要结合法律规定来看。
首先，劳动合同法第八十二条被收录在“法律责任”中，而非“劳动合同的履行与变更”中，因此，支付双倍工资并不是传统意义上的“工资报酬”，而是用人单位对未签订劳动合同应负的不利后果、违法责任。
其次，劳动合同法实施条例第六条规定，要求建立劳动关系必须签订书面劳动合同，同时也赋予用人单位一定的缓冲期，一个月之内签订即可，超过一个月未签订的，法律都会施以支付双倍工资、补签劳动合同、支付经济补偿金，甚至签订无固定期限劳动合同等逐层递升的惩罚措施。
因此，从这两条规定中也可以明确，双倍工资属于惩罚性措施的范畴，其性质与工资报酬不同。
之所以称之为“工资”，只是由于此惩罚性措施需要以员工的工资为标准要求用人单位对未履行劳动合同的行为承担责任。
因此，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。
仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
由于双倍工资不属于劳动报酬，因此双倍工资的问题不属于“因拖欠劳动报酬发生争议，不受该条第一款规定的仲裁时效期间限制”的情形。
该条第四款规定了劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受该条第一款规定的仲裁时效期间的限制。
未签订劳动合同产生的双倍工资并非是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，而是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法律责任，即惩罚性赔偿责任。
因此，适用一般仲裁时效，不适用劳动争议调解仲裁法关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效的特别规定，即从应签未签书面劳动合同的第二个月起开始计算仲裁时效。
原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司与被告刘先平2013年3月9日起即建立了劳动关系，被告刘先平请求未签订书面劳动合同的双倍工资差额，其期间为2013年4月10日至2014年3月9日，仲裁时效计算一年即止于2015年3月9日，而被告刘先平2015年4月20日提起劳动争议仲裁，其有关未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张已超过仲裁时效，且无中止、中断的法定情形，不予支持该项请求。
用人单位没有合法的事实和理由，直接单方解除劳动合同。
劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
该法第四十七条规定:经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月以上不满一年的，按一年计算。
不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的情形:不存在劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定情形，单位解除与劳动者之间的劳动合同就是违法解除。
不存在劳动合同法第四十四条、第四十五条规定情形的，单位终止劳动合同的就是违法终止。
本案中，春节放假后次年开工时原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司未同意被告刘先平继续上班的事实，应当定性为违法解除或者终止劳动合同的情形。
事实上，原、被告双方的劳动关系已经原告违法解除或者终止，被告刘先平也据此主张赔偿金，故原告关于解除双方事实劳动关系的意见，为因果关系的认识错误，该诉请不当。
原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司未举证证明被告刘先平的工资标准，而被告刘先平所举证据可以证明其月工资为5200元，工作年限系二年，故原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司应当支付被告刘先平经济赔偿金为20800元（5200元×2年×2倍）。
关于2015年2月至2016年1月期间的失业金。
被告刘先平在仲裁程序中未主张该项权利，法释（2001）14号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条  规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
又《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
被告刘先平的此项请求既属独立的劳动争议范畴，又不属人民法院径直受理民事诉讼的范围，因此，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条  、第四十八条  、第八十七条  ，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  ，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条  ，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条  ，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决:一、原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告刘先平经济赔偿金20800元。
二、原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司不向被告刘先平支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
三、驳回被告刘先平的其他诉讼请求。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司负担。
恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司不服原审法院的前述判决，上诉称:被上诉人刘先平虽在原审提交向清林、杨珍华的证言，但向某、杨某均未提供直接证据证明其与上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司存在劳动关系，故这二位证人在没有提供其他证据佐证自己与上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司存在劳动关系的前提下，更不能证明被上诉人刘先平与上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司存在劳动关系及上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司存在违法解除劳动关系的事实。
同时，二证人亦因劳动争议在向上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司主张权利，刘先平与杨某、向某明显存在利害关系，杨某、向某出具的证明不具备证据的合法性，不能被采信。
同时，被上诉人刘先平未提供其依法缴纳了月工资5200元的个人所得税票据，原审判决以月工资5200元为据判令赔偿经济赔偿金没有法律依据。
综上，请求二审法院撤销湖北省建始县人民法院（2015）鄂建始民初字第01313号民事判决书第（一）项，改判上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司不给被上诉人刘先平支付经济赔偿金。
被上诉人刘先平答辩称:湖北省建始县人民法院（2015）鄂建始民初字第01313号民事判决书第（一）项判令上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司向被上诉人刘先平支付经济赔偿金正确，请求二审法院予以维持，但请求二审法院撤销湖北省建始县人民法院（2015）鄂建始民初字第01313号民事判决书第（二）项，改判由上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司向被上诉人刘先平支付未签订书面劳动合同的双倍工资57200元。
理由如下:被上诉人刘先平于2013年3月9日经矿长章某介绍到上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司担任井下电钳工。
双方没有签订劳动合同，月工资为5200元，每月在煤矿财务室签名领基础工资4800元，余额年底在煤矿财务室结算一并支付。
2015年1月30日放假时，该矿矿长赵某组织工人开会说:“今年不搞了，明年正月十六开工，等电话通知。
”2015年3月6日，被上诉人刘先平和父亲刘某甲来到上诉人处要求上班。
公司矿长赵某对被上诉人刘先平说:“你被辞退了，机电矿长黄某安排了别人，没得岗位了，你自己到别处找事做”，该公司违法解除了被上诉人刘先平的工作。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条  ，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条  、第七条  之规定，上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司应当自用工之日起满一个月的次日即2013年4月7日至满一年的前一日即2014年3月8日与被上诉人刘先平签订书面劳动合同，超过上述时间应当与被上诉人刘先平补签书面劳动合同，到2015年3月6日上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司单方辞退被上诉人刘先平时仍未补订书面劳动合同，因此，向被上诉人刘先平支付双倍工资的截止时间为2015年3月6日，离被上诉人刘先平2015年4月20日向建始县劳动人事争议仲裁委员会申请主张支付双倍工资的请求只有45天，没有超过一年的仲裁时效期。
原审判决离开《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条  的规定认定被上诉人刘先平主张支付双倍工资的请求超过仲裁时效的观点是错误的。
参考北京市高级人民法院和北京市劳动争议仲裁委员会研讨会的意见:二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。
二倍工资适用时效的计算方法为:在劳动者主张二倍工资时，因未签订劳动合同的行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月。
本案上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司应支付被上诉人刘先平双倍工资数额为5200元×（12-1）=57200元。
综上，请求二审法院撤销湖北省建始县人民法院（2015）鄂建始民初字第01313号民事判决书第（二）项，支持被上诉人刘先平双倍工资57200元的诉讼请求。
二审期间，上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司与被上诉人刘先平均未向本院提交新的证据。
本院认为:本案争议焦点为:1、上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司与被上诉人刘先平之间是否存在劳动关系；2、原审判决关于上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司向被上诉人刘先平支付赔偿金的认定是否适当。
1、确定双方是否存在劳动关系，不仅应审查被上诉人一方所举证据，还应根据相关法律规定合理确定双方的举证责任分配。
本案中，被上诉人刘先平在一审中所举湖北省2014年度淘汰煤炭落后产能验收情况公告、刘先平煤矿职业技能操作资格证书、会议记录复印件、章某矿长资格证及其身份证复印件、向某证明及矿长资格证、杨某证明及其身份证复印件能够证实被上诉人刘先平系上诉人公司的员工，上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司于2015年3月6日辞退了被上诉人刘先平。
上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司对此虽不认可，但未举出工资支付凭证、考勤记录以及建始县也有其他矿井与上诉人矿井都叫宝塔岩煤矿等证据反驳被上诉人刘先平的主张，故一审法院综合双方的举证以及法律法规的相关规定认定双方存在事实劳动关系并无不妥。
2、从本案一审查明的事实来看，上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司自用工之日起满一年未与被上诉人刘先平订立书面劳动合同，视为上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司自用工之日起满一年的当日即2014年3月8日已经与被上诉人刘先平订立无固定期限劳动合同。
由于被上诉人刘先平符合签订无固定期限劳动合同的条件，上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司现无证据证实其与被上诉人刘先平有解除或者终止劳动合同的事由出现，故上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司于2015年3月6日单方解除与被上诉人刘先平的劳动合同，属于违法解除劳动合同。
经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十五条  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为:本案争议焦点为:1、上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司与被上诉人刘先平之间是否存在劳动关系；2、原审判决关于上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司向被上诉人刘先平支付赔偿金的认定是否适当。
1、确定双方是否存在劳动关系，不仅应审查被上诉人一方所举证据，还应根据相关法律规定合理确定双方的举证责任分配。
本案中，被上诉人刘先平在一审中所举湖北省2014年度淘汰煤炭落后产能验收情况公告、刘先平煤矿职业技能操作资格证书、会议记录复印件、章某矿长资格证及其身份证复印件、向某证明及矿长资格证、杨某证明及其身份证复印件能够证实被上诉人刘先平系上诉人公司的员工，上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司于2015年3月6日辞退了被上诉人刘先平。
上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司对此虽不认可，但未举出工资支付凭证、考勤记录以及建始县也有其他矿井与上诉人矿井都叫宝塔岩煤矿等证据反驳被上诉人刘先平的主张，故一审法院综合双方的举证以及法律法规的相关规定认定双方存在事实劳动关系并无不妥。
2、从本案一审查明的事实来看，上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司自用工之日起满一年未与被上诉人刘先平订立书面劳动合同，视为上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司自用工之日起满一年的当日即2014年3月8日已经与被上诉人刘先平订立无固定期限劳动合同。
由于被上诉人刘先平符合签订无固定期限劳动合同的条件，上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司现无证据证实其与被上诉人刘先平有解除或者终止劳动合同的事由出现，故上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司于2015年3月6日单方解除与被上诉人刘先平的劳动合同，属于违法解除劳动合同。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十五条  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人恩施自治州建始耐火材料厂煤矿有限责任公司负担。

审判长：段斌
审判员：韩艳芳
审判员：覃恩洲

书记员：李洁