戚旦燕与中化金茂物业管理(北京)有限公司上海分公司物业服务合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：戚旦燕，女，1984年2月26日出生，汉族，住上海市金山区。
　　委托诉讼代理人：李中华，上海众华律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：杨光夏，上海众华律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：中化金茂物业管理(北京)有限公司上海分公司，营业地上海市静安区。
　　负责人：蔡云，总经理。
　　委托诉讼代理人：宋安成，上海市锦天城律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：祝茗屿，上海市锦天城律师事务所律师。
　　上诉人戚旦燕因与被上诉人中化金茂物业管理(北京)有限公司上海分公司(以下简称“中化金茂公司”)物业服务合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初3934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
　　戚旦燕上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回中化金茂公司的一审诉请。事实和理由：一、上诉人与开发商签订的房屋预售合同中已经明确约定了前期物业服务公司，后开发商未经法定程序擅自变更物业服务公司，与被上诉人重新签订《前期物业服务合同》，未征得业主同意亦未向业主公示，也未按照《上海市物业管理招投标管理办法》第七条的规定履行招投标程序，且对于物业收费标准、违约金和争议处理方式等合同重要条款进行了变更，故开发商与被上诉人的物业服务合同对上诉人没有约束力，上诉人与被上诉人之间不存在物业服务合同关系，而是事实的物业服务关系，上诉人不应当依据《前期物业服务合同》的标准支付物业费，物业费标准应当由专业机构进行评估确定，缴费面积应当是产证面积，被上诉人将地下室面积计算在内缺乏依据。上诉人之前缴纳物业费时是直接按照账单缴纳，不清楚物业公司将地下室面积计入其中。二、被上诉人寄送的催缴通知上诉人均未收到，被上诉人邮寄的地址不是双方约定的送达地址，也不是上诉人的住址，因此被上诉人主张2014年10月1日至2015年9月30日的物业费已经超过诉讼时效，上诉人不应支付。综上，一审判决无事实和法律依据，应予纠正。
　　中化金茂公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。一、在前期物业管理期间，建设单位有权选定前期物业服务单位，且被上诉人与原前期物业服务单位金茂(上海)物业服务有限公司(以下简称“金茂公司”)同为金茂集团旗下的公司，被上诉人未降低服务质量与标准、未提高物业服务价格亦未损害全体业主的合法权益，被上诉人与建设单位签订的《前期物业服务合同》合法有效，上诉人应当依约缴纳物业费。关于缴费面积，除了合同约定，上诉人之前缴纳物业费时亦包含了地下室面积，表明上诉人对此是明知且认可的。二、2014年9月，原物业服务公司已向小区业主进行公告变更物业服务公司，小区业主并未就变更物业提出异议，且大部分业主也按合同约定支付物业费，说明大部分业主认可被上诉人提供的物业服务。根据相关证据材料可知，上诉人迟至房屋装修时也知道被上诉人作为小区物业提供服务，亦未对此提出异议。三、被上诉人已经提供了挂号信凭证及律师函，证明已向上诉人收房时确认的联系地址寄送缴费通知等，已履行催缴义务，构成诉讼时效中断，相关主张未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　中化金茂公司向一审法院起诉请求：1.判令戚旦燕支付2013年12月1日起至2018年12月31日止的物业服务费人民币(以下币种均为人民币)245,576.12元；2.判令戚旦燕支付物业管理费违约金736.73元；审理中，中化金茂公司变更诉请，要求戚旦燕支付自2014年10月1日至2018年12月31日止的物业费205,317.84元，违约金按本金3‰计算为616元。
　　一审法院认定事实：戚旦燕系中化金茂公司所管理的上海市崇明区陈家镇揽海路XXX弄XXX号房屋业主，其所购房屋建筑面积为694.11平方米(其中地下建筑面积为298.52平方米)。戚旦燕所居住的小区自该小区房屋交付时受房地产开发商委托由金茂公司实行物业管理。上海市前期物业服务合同第2条约定，物业管理费的标准为：5.80元/平方米/月；如乙方未能按时支付物业管理费，物业管理公司有权向乙方收取违约金，违约金按照未缴费用每日的千分之三收取；2014年9月25日，金茂(上海)置业有限公司与中化金茂公司签订了前期物业服务合同，第7条约定，低密度住宅物业服务费：5.80元/平方米/月(未含附属的庭院绿化养护费)；第10条约定：物业服务费用按每季度缴纳，业主应在每季度首月五日之前履行交纳义务，逾期交纳的，违约金的支付约定如下：应付费用总额的0.3%；第35条约定：本合同期限为自2014年10月1日起至业主委员会成立并与新的物业管理企业签订的物业服务合同生效时止等。因戚旦燕自2014年10月1日起至2018年12月31日止未缴纳物业服务费用205,317.84元，遂涉讼。
　　一审法院认为，物业管理是一种服务行为，是物业管理公司依照合同约定为业主提供的包括环境卫生、绿化管理、公共秩序、安全防范、交通消防等项目的有偿服务行为。中化金茂公司与金茂(上海)置业有限公司签订的上海市前期物业服务合同合法有效，在中化金茂公司提供物业服务后，戚旦燕作为业主理应依约向中化金茂公司交纳物业服务费。关于戚旦燕提出的诉讼时效问题，根据中化金茂公司提供的催缴通知单及邮寄清单显示，在戚旦燕未按时缴纳物业服务费后，中化金茂公司及时向戚旦燕发出催缴通知，且中化金茂公司一直在按戚旦燕约定的联系地址邮寄催缴通知，主张权利，故中化金茂公司的诉讼请求未超过诉讼时效。另外，戚旦燕认为的中化金茂公司未提供物业服务的辩称，未提供证据予以证实。综上，中化金茂公司要求戚旦燕支付2014年10月1日起至2018年12月31日止物业服务费的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于逾期付款，根据约定，应按未付缴费总额的0.3%计算。判决：一、戚旦燕于判决生效之日起十日内支付中化金茂物业管理(北京)有限公司上海分公司2014年10月1日至2018年12月31日期间物业服务费205,317.84元；二、戚旦燕于判决生效之日起十日内支付中化金茂物业管理(北京)有限公司上海分公司逾期付款违约金615.95元。如果戚旦燕未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本院二审中，被上诉人补充提供以下证据：1.《金茂逸墅业主临时管理规约》，证明业主在收房时已知晓并认可业主临时规约中第三章第10条，在前期物业管理阶段,由开发商指定或委托任何人士或机构为小区之管理者，开发商可全权与管理者签订管理合同；2.《物业管理公司变更说明》，证明建设单位所在集团因内部战略调整，将系争小区物业服务企业在集团内部进行调整，服务内容、人员、标准均不变；3.《委托书》《室内装修申请表》《室内装修许可证》等装修材料，证明上诉人委托冯小华向物业公司申请办理室内装修许可证，其中有被上诉人的公章，上诉人在知晓被上诉人作为物业服务企业后，并未提出任何异议；4.2014年至2019年期间部分业主物业服务费缴纳发票，证明大部分业主均接受并认可了被上诉人作为物业服务企业并按期向被上诉人支付了物业费；5.两份资质证书，证明作为物业服务公司，金茂公司是二级资质，被上诉人是一级资质，说明变更物业公司后资质及服务标准并未降低，未侵害业主权益;6.被上诉人的员工花名册，证明2014年被上诉人对小区提供物业服务以后，人员配置并没有发生明显变化。直至今日，仍然有九名原物业公司的老员工在继续进行服务；7.2014年至2019年期间部分保安保洁绿化电梯维保合同、工作记录，证明2014年至2019年期间，被上诉人为系争小区提供了符合物业服务标准的包括保安保洁绿化的物业服务。经质证，上诉人认为：1.证据1不是新证据，且与预售合同中约定的管理公约名称不一样，上诉人没有收到；2.证据2不是新证据，且不能证明它的服务内容、人员和标准不变，该变更未经业主同意，对于业主不产生法律效力，所以不能够按照合同约定收取物业费，而应按照实际履行情况来进行收费；3.对证据3真实性无异议，但只能证明上诉人知道被上诉人是实际物业服务企业，不能证明上诉人认可其服务；4.对证据4认为部分业主缴纳物业费不能证明大部分业主都认可其服务；5.资质证书不能证明被上诉人提供了相应的服务；6.证据6不能证明员工是不是在小区服务；7.对证据7真实性不予认可，且只能证明被上诉人提供了哪些服务，但不能证明服务标准，也不能据此证明物业费标准，其服务水平及收费标准应当由专业机构进行评估。
　　对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的一方承担不利的后果。首先，根据相关法律法规，在业主成立业主大会之前，建设单位有权选聘物业服务企业并签订前期物业服务合同，征求业主同意或向业主公示均非前期变更物业服务企业的法定程序。本案系因建设单位所在集团内部业务调整更换物业服务企业，亦不符合《上海市物业管理招投标管理办法》中建设单位变更物业服务企业需要通过招投标进行的情形。现被上诉人已提供充分证据证明，建设单位更换前期物业服务单位，未降低物业服务企业资质及服务标准，未影响业主的实际权益，故其与建设单位签订的《前期物业服务合同》合法有效，对小区业主具有约束力。其次，上诉人作为业主已经实际接受了被上诉人提供的物业服务，应当按照合同标准支付物业费用。上诉人认为被上诉人提供服务不符合合同约定应由其对此承担举证责任，然上诉人未能提供充分证据证明己方主张，本院对其主张不予支持。关于缴费面积，根据双方陈述，上诉人之前已就地下室面积缴纳过物业费，表明上诉人与物业服务单位就物业缴费面积达成一致，并无争议，亦与《前期物业服务合同》中载明的收费面积一致，现上诉人主张缴费面积不包括地下室，依据不足，本院不予支持。最后，关于诉讼时效一节，上诉人委托办理交房手续的案外人在验收房屋时向被上诉人确认了业主联系地址，被上诉人按照上述地址向上诉人寄送缴费通知并无不当，现上诉人以其未收到缴费通知为由主张被上诉人部分诉请超过诉讼时效，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人应当按照《前期物业服务合同》确定的标准支付物业费及逾期付款违约金。
　　综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币4,389元，由上诉人戚旦燕负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　储继波

审判员：管勤莺

书记员：赵  俊