房县广厦建筑有限责任公司与张某某劳动争议一审民事判决书

原告：房县广厦建筑有限责任公司，住所地房县青峰镇青峰街9组龙头路9号，统一社会信用代码xxxx。
法定代表人：刘庆武，系该公司经理。
委托诉讼代理人：蔡红、汪辉，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：参与诉讼、调解，代收法律文书等。
被告：张某某，男，汉族，生于1966年4月5日，农民，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：余行国，男，汉族，生于1952年8月3日，住湖北省房县。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉，提起上诉，申请回避，提供证据，反驳诉讼请求，进行辩论，申请执行，代收法律文书。

原告房县广厦建筑有限责任公司与被告张某某劳动争议一案，本院于2017年11月23日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员熊先栋独任审判，分别于2018年3月20日、4月13日公开开庭进行了审理。原告房县广厦建筑有限责任公司的委托诉讼代理人蔡红、汪辉，被告张某某及其委托诉讼代理人余行国到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告房县广厦建筑有限责任公司诉称：请求人民法院依法确认原、被告之间不存在劳动关系。事实与理由：2016年4月,原告房县广厦建筑有限责任公司通过招投标中标了房县大木厂镇八里坪村刘家院公租零租房工程，由孙学书负责承建。一、原告房县广厦建筑有限责任公司与孙学书之间是借用公司建筑资质的关系。根据2016年10月2日原告房县广厦建筑有限责任公司与孙学书工程实际施工人签订的《工程承包施工协议书》，可以证实房县大木厂镇八里坪村公租零租房建设项目,是孙学书借用原告房县广厦建筑有限责任公司的建筑资质,利用原告房县广厦建筑有限责任公司的名义中标并签订工程承包合同。该工程的实际施工人是孙学书,而非原告房县广厦建筑有限责任公司。原告房县广厦建筑有限责任公司并不实际参与该工程的建设施工管理及风险承担等。所有的工程质量、安全生产等均由孙学书负责。二、孙学书与被告张某某之间既不属于雇佣关系,也不存在劳动关系。这一事实有在场的邵天喜、廖兴学、曹兴全、申泽平等人均可以证实。2016年l1月25日上午9时许,被告张某某在建房工程施工时摔伤。双方因赔偿问题发生纠纷。孙学书将房屋主体工程范围内的木工项目发包给芦道华施工,双方之间属于承揽关系,而芦道华又雇请被告张某某和李再金做工其内部约定工价为每人每天200元,被告张某某等三人的作息时间、工程进度、工时记录等全部由芦道华负责安排和决定,所以,被告张某某既不是受孙学书的雇请,更不是受原告房县广厦建筑有限责任公司的雇请,双方之间既不存在雇佣关系,更不存在劳动关系。三、原告房县广厦建筑有限责任公司与被告张某某之间亦不存在劳动关系。劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬,而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系,兼有人身依附关系和财产关系特性的社会关系。劳动关系一经建立,则劳动者必须听从用人单位的指挥,接受用人单位的管理,服从其工作时间、任务等安排,遵守其规章制度。根据最高人民法院法办【2011】442号《关于印发
的通知》第59条规定:建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,不予支持。最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院
第59条作出进一步释明的答复》进一步指出:“劳社部发【2005】12号《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为,承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定,应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的,就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定,强行认定本来不存在的劳动关系。”《劳动合同法》同时也规定:建立劳动关系必须遵循自愿原则。本案中,被告张某某并非由原告房县广厦建筑有限责任公司招用,而是由芦道华招用,由芦道华安排工作、进行管理。原告房县广厦建筑有限责任公司并没有对被告张某某直接进行管理和指挥,被告张某某与原告房县广厦建筑有限责任公司之间没有身份上的隶属关系,其劳动报酬也并非由原告房县广厦建筑有限责任公司发放,可见被告张某某与原告房县广厦建筑有限责任公司并无建立劳动关系的合意与实质。所以原、被告之间并不存在劳动关系。故请求人民法院依法确认原、被告之间不存在劳动关系。
被告张某某辩称：房劳仲案2O17第25号仲裁裁决,认定的事实清楚,适用法规正确。1、大木厂镇八里坪村零租房工程由房县广厦建筑有限责任公司承建,有书面合同为证;2。张某某与该公司存在劳动关系有证人证言,工时考勤记录,且有孙学书代广厦公司付给张某某工资为证；3、孙学书作为广厦公司签订合同的代理人称口头协议将房屋主体工程的木工分包给芦道华,没有相应的文字依据和施工合同予以证实,且三位木工工作者也未予承认;4.该裁决根据劳社部发200512号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，认定张某某与房县广厦建筑有限责任公司存在劳动关系,适用法规是正确的。
经审理查明:原告房县广厦建筑有限责任公司通过招投标方式中标了房县大木厂镇八里坪村刘家院公租零租房工程后。2016年4月20日房县大木厂镇八里坪村村民委会与房县广厦建筑有限责任公司签订了《八里坪村公租零租房建设
》，其中甲方签字处由房县大木厂镇八里坪村村民委会法定代表人吴茂华签字，乙方签字处由房县广厦建筑有限责任公司法定代表人刘庆武及委托代理人孙学书签字并加盖房县广厦建筑有限责任公司公章。庭审中，房县广厦建筑有限责任公司承认孙学书的委托权限为组织施工、负责安全生产。合同订立后，由孙学书组织工人对上述项目施工，因缺木工，孙学书拉圆盘锯时顺带把芦道华、李再金、张某某拉到工地，并由孙学书负责吃住。芦道华、李再金、张某某三人的木工考勤是由李再金记录的，杂工考勤是由邵天喜记录的，张某某于2016年11月25日在房县××××零租房项目工程工作时受伤，2016年12月8日，房县大木厂镇人民政府办公室调解，原告房县广夏建筑有限责任公司委托代理人孙学书、木工芦道华及被告张某某之子张波三方达成调解协议书：由孙学书再支付10000元，芦道华再支付5000元，余款由张某某自筹资金治疗。2017年3月17日，被告张某某之女张娇代其父收到孙学书垫支医疗费17400元。2016年10月2日，孙学书（甲方）与原告房县广厦建筑有限责任公司（乙方）签订了《工程承包施工协议书》，合同约定：“由甲方承包施工的房县大木厂镇八里坪村公租、零租房建设项目以下简称该工程。一、该工程在办理施工各项手续时,由甲方牵头,乙方提供营业执照、资质证书,协助甲方办理开工手续,但其相关费用均有甲方负责交纳。二、甲方应严格认真履行设计文件和与建设单位签订的工程施工合同约定的全部内容,对工程的质量、安全、工期、竣工验收资料、交付使用后的回访等要求及与工程相关的一切事宜负责；按时发放农民工资;如有违反乙方概不承担任何连带责任。三、在施工过程中甲方应确保安全生产、文明施工,做好施工现场的安全管理工作。乙方对工程进行不定期的质量、安全检查,对查出的质量、安全问题,甲方必须配合立即整改；如因施工原因发生的质量、安全事故及其他与该工程相关的一切纠纷,均由甲方负责自行解决并承担相应的责任。四、在施工过程中,因甲方材料质量问题或不按照有关杯准、规范施工、安全达不到标准，存在严重的质量、安全隐患，经乙方建议不改正的。乙方将有权终止此项协议，同时申请建设单位与甲方签订的合同作废。五、甲方自己负责财务记账,按照国家相关税收法律、法规、政策申请缴纳相关税费。如需要发票,甲方必须提前将所有税费打入乙方银行基本账户后方能开据正式发票。甲方的工程款进入乙方的账户,必须提供合法的《税收完税证明》原件,否则乙方暂停给甲方转拔工程款，待资料完善后及时拔付。如有偷税、漏税现象,甲方负责处理,并承担一切法律责任,乙方概不承担任何连带责任。六、甲方应向乙方交纳质量、安全、农民工工资履约保证金，工程竣工验收后无质量、安全问题及时返还。七、以上条款望甲、乙双方共同遵守,本协议签字后生效,工程完工后自行终止。”
另查明，2017年11月8日，房县劳动人事争议仲裁委员会以房劳仲案字（2017）第25号仲裁裁决书，认定原告房县广厦建筑有限责任公司与被告张某某存在劳动关系，原告房县广厦建筑有限责任公司不服该裁定书，在法定期限内向本院提起诉讼。

本院认为：2016年4月20日，房县大木厂镇八里坪村村民委会与原告房县广厦建筑有限责任公司签订了《八里坪村公租零租房建设
》，原告房县广厦建筑有限责任公司法定代表人刘庆武及委托代理人孙学书在此合同中签字并加盖公章。庭审中，原告房县广厦建筑有限责任公司承认委托代理人的权限为组织施工、负责安全质量；2016年10月2日，虽然孙学书与原告房县广厦建筑有限责任公司签订了承包房县大木厂镇八里坪村公租零租房建设项目，但是约定了由原告房县广厦建筑有限责任公司提供营业执照、开具发票、对工程安全质量予以监督、申请与建设单位解除合同的权利，应认定孙学书系原告房县广厦建筑有限责任公司在大木厂镇八里坪村公租零租房项目的委托代理人，而不是工程转包人，受托人的行为应视为委托人的行为，原告房县广厦建筑有限责任公司具有用工主体资格，原告房县广厦建筑有限责任公司诉称将该项目的木工分包给芦道华，因李再金、芦道华、张某某均否认，主张是由孙学书招用，而原告房县广厦建筑有限责任公司不能提供木工分包给芦道华的证据，原告房县广厦建筑有限责任公司的此项主张，本院不予支持。被告张某某及李再金、芦道华由孙学书用车接到房县大木厂镇八里坪村公租零租房项目工程从事木工及杂工工作，并由李再金考勤木工，邵天喜考勤杂工，工作期间由孙学书统一安排食宿，事故发生后，孙学书与被告张某某之子张波达成了调解协议，并垫付了医疗费。综上，原告房县广厦建筑有限责任公司与被告张某某之间劳动关系成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（四）项第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：

驳回原告房县广厦建筑有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告房县广厦建筑有限责任公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，预交上诉案件受理费10元。户名：湖北十堰市中级人民法院，账号：17×××01，开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行。

审判员 熊先栋

书记员： 杨佳佳