承某华某建筑安装工程有限公司与河北天某房地产开发有限公司承某分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：承某华某建筑安装工程有限公司。
法定代表人：陈福林，董事长。
委托代理人：陈彦冰，河北德汇律师事务所律师。
委托代理人：刘海军，该公司项目经理。
上诉人（原审被告）：河北天某房地产开发有限公司承某分公司。
法定代表人：王小立，董事长。
委托代理人：张子林，河北蓝岛律师事务所律师。
委托代理人：赵金涛，河北新旭光律师事务所律师。

河北天某房地产开发有限公司承某分公司与承某华某建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服承某市中级人民法院（2013）承民初字第00235号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河北天某房地产开发有限公司承某分公司（简称天某公司）的委托代理人张子林、赵金涛，上诉人承某华某建筑安装工程有限公司（简称华某公司）的委托代理人陈彦冰、刘海军等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年9月20日，原告与被告签订了“悦城华府”商住小区工程《施工承包协议书》，承包了被告开发的“悦城华府”商住小区3号楼施工工程，该协议约定该工程建筑面积约25000平方米（一栋），框剪结构。层数为地下一层，地上25层（1-3层为商业用房，4-25层为住宅用房）。工程承包方式为包工包料。合同工期为2007年9月28日至2009年5月31日，工程造价确定办法：执行河北省建设厅2003年颁布的《河北省建筑工程预算综合基价》、《河北省安装工程预算定额综合基价》，取费按照《河北省建筑、安装工程费率》的相应取费标准执行取费，工程取费按三类计算。各种施工材料以暂估价形式进入预算报价，结算时钢材按承某市同期市场零售价格进行调整，其余材料按《河北省建筑工程造价管理办法》有关规定及承某市同期造价信息进行调整；人工费调整按河北2006年河北建设厅关于调整现行河北省建设工程计价依据中人工单价的通知文件调整。同时对承包范围、方式、质量标准、工程验收、双方职责进行了约定，协议签订后，原告开始进场施工，因未进行招、投标程序进行施工，被承某市建设局决定，责令原告停止施工。因此又重新进行招、投标。
经过招标程序后，双方于2008年6月5日签订《建设工程施工合同》即备案合同。合同中约定，建筑面积为27649.20平方米。资金来源自筹。工期自2008年6月8日至2009年10月30日。合同价款为2900万元。合同专用条款第23.2（2）确定，采用可调价格合同，合同价款及调整采用可调价格合同，合同价格调整方法执行河北省2003定额综合基价及一类取费标准，第23.3约定其他调整因素按23.2（2）执行，该合同同时对承包范围、方式、质量标准、工程验收、双方职责又进行了约定，同时合同约定工程款的拨付、工程的分包按补充协议执行，并约定补充协议如与合同不符之处，按补充协议执行等。
2009年12月31日工程竣工，原告提交了竣工报告，监理单位盖章认可，但被告否认收到竣工报告，验收工作一直未做，被告方于原告交工后已安排住户入住。至起诉前被告给付原告工程款经双方对账被告认可给付26331364.54元。后因双方对结算方式和取费标准不能达成一致，无法结算。原告起诉至本院后，本院委托承某宏伟工程造价咨询有限责任公司对悦城华府商住小区3号楼工程造价进行造价结算，鉴定结果为该项目工程造价金额按照03定额一类取费39391539.55元；按照03定额三类取费金额为36869629.59元。
原告对鉴定结论没有异议。被告对鉴定结论提出异议，认为工程至今没有验收，不具备鉴定条件，且合同约定的结算方式与招标文件确定的结算方式不一致，应按招标文件确定的固定价款执行。因此鉴定结论不客观真实。
庭审中，被告对备案合同的效力是认可的，认为备案合同有效，但是认为不应该后补招投标，因此有违背招投标法的规定。根据招投标法第3条规定和国家发展委员会第3号令商品性住宅属必须进行招标的项目，未经过招投标就应该属于无效。双方主要争议焦点是：原告主张本案的标的履行的就是有效的备案合同，执行施工合同是可调价格的合同，而不是被告所说的固定价格合同；被告主张本案合同价款确定依据是1、建设工程施工合同及组成合同的文件。2、招标文件。认为原告投标、中标价款为2900万元。中标合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行河北省2003定额综合基价及一类取费标准。双方约定合同价款的其他调整因素：工程洽商变更按23.2（2）款执行及执行通用条款”综合以上，被告认为，本案建设施工合同为可调价格合同，整个工程价款以招投标价格为基础，在可调因素，原因发生后予以调整，但绝非全部工程全部按照03定额一类取费进行决算。另，本次重新审理时，原告向本庭提交河北建设厅关于颁发《河北省建筑安装市政装饰装修工程费率》的通知》、招标公告、中标通知等。被告未再向本庭提交新的证据。
原审法院认为：原、被告建设悦城华府商住小区3号楼的施工合同属于必须进行招投标的工程项目，在没有进行招投标的情况下，双方先签订了工程施工合同，原告已经进场施工，在施工过程中，双方又补办了招投标手续，仍然由原告中标，并依据招投标文件签订了第二份施工合同，进行了备案。这种情况下后一份施工合同，因为违反《招投标法》第55条的规定，招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判，中标无效。本案的备案合同应确认为无效合同。双方签订的前一份施工合同因为没有办理招投标手续，也应当确认为无效合同。两份合同都无效，应当参照双方真实意思表示的实际履行的先合同三类取费进行结算工程款。
该工程已经实际交付使用，工程的验收是需要建设、施工双方相互配合而完成的义务，而不只是某一方当事人的义务，双方当事人都应当积极配合进行验收，现原告方已将工程验收应当具备的资料提交，被告方如亦将验收必要的资料备齐，工程则可以进行验收，但被告方在未进行验收就已组织住户入住，按照相应法律规定应视为验收。原、被告双方在施工协议中选择的是按照03定额三类取费，可调价款。而非固定价款。鉴定部门作出的鉴定结论本院予以采纳。被告抗辩原告违约，因没有充分证据证明，不予支持。
本案中悦城华府商住小区3号楼经鉴定总面积为27840.46平方米，其工程造价扣除外包工程造价金额按三类取费为36869629.59元，被告认可已支付工程款26331364.54元，尚欠10538265.05元。被告河北天某房地产有限公司承某分公司应当支付给原告剩余的工程款10538265.05元。关于欠款利息的起算日应为2010年6月30日，在庭审中原、被告已经达成一致。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条一款、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国招投标法》第四十九条、第五十五条的规定遂判决：一、被告河北天某房地产开发有限公司承某分公司给付拖欠原告承某华某建设集团有限公司工程款10538265.05元，于判决生效后十日内给付原告。并按欠款数额给付原告利息（利息计算自2010年6月30日起至工程款全部给付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111242.00元，保全费5000.00元，计116242.00元，由被告河北天某房地产有限公司承某分公司承担100000.00元，由原告承担11242.00元、鉴定费140000.00元，由原告承担50000.00元，被告承担90000.00元。

本院认为：2007年9月20日天某公司与华某公司签订《施工承包协议书》后，华某公司即开始进场施工。2008年6月经招投标后，2008年6月5日天某公司与华某公司签订《建设工程施工合同》并报有关部门备案。上述事实反映，双方在签订备案合同之前已经签订《施工承包协议书》，并进行实际施工8个月后，才开始招投标并签订备案合同，因此，双方属于招标人与在确定中标前与投标人进行实质性谈判的情况，违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，故双方签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定而无效。对于双方签订的《施工承包协议书》，因该工程属于必须进行招投标的工程，在未进行招投标之前，双方即签订施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”应认定无效的规定，因此，双方签订的《施工承包协议书》亦应认定为无效合同。《建设工程施工合同》与《施工承包协议书》均无效的情况下，双方签订的两个合同中关于结算条款的真实意思表示，应当作为确定工程结算方式的参考；同时，双方实际履行合同的情况亦应作为确定双方工程结算方式的参考。《施工承包协议书》第5条约定工程取费按三类计算，人工费调整按2006年河北省建设厅关于调整现行河北省建设工程计价依据中人工单价的通知文件调整。《施工承包协议书》第10条第5项又将该协议书约定为正式施工合同签订后，自行转为正式合同的补充条款。《建设工程施工合同》虽然专用条款第23.2（2）条约定工程一类取费标准，但该第47条则对《施工承包协议书》作了约定，“补充条款：补充协议同样具有法律效力，如有与本合同不符之处，按补充协议执行。”双方在一审庭审中亦将《施工承包协议书》称作补充协议，亦认为《施工承包协议书》即为双方的补充协议。因此，以《施工承包协议书》中关于工程取费按三类计算，人工费调整按2006年河北省相关文件确定，均体现当事人的真实意思表示。《施工承包协议书》与《建设工程施工合同》的主要区别，就是工程取费标准和人工费的调整上有所不同。考虑到从签订《施工承包协议书》到签订《建设工程施工合同》其间双方按《施工承包协议书》实际履行了8个多月时间，之后，双方继续按《施工承包协议书》进行施工，因此，双方实际履行的也是《施工承包协议书》。鉴于上述情况，河北汉丰造价师事务所有限公司依《施工承包协议书》中的结算方式作出的3号楼工程造价28451460.13元，即为本案工程的造价。华某公司要求按照工程取费一类标准计取，以及人工调整按2008年河北省相关人工费文件确定人工费的理由，依据不足，不予支持。
关于质保金问题。天某提出许多购房户找到其公司提出房屋的墙面开裂、及其他部位存在质量问题要求公司维修，均为华某公司施工质量引起的，要求华某公司的质保金不应退回，或解决了质量保修后再退回。对此，双方协议约定质保期最长的部位是屋面防水为五年，从工程2009年12月31日竣工后，至今已近六年，现华某公司否认天某公司所提出的质量问题，在本案中无法确认质量问题的情况，则不能从质保金中扣除天某公司提出的质量问题的费用，或继续保留质保金而不予退回。天某公司所提质量问题应属于独立的诉求，其在一审未提出相应的反诉请求，故对此不予处理。其可另行主张。
关于出具工程款发票问题。天某公司要求施工方华某公司为全部工程付款开具税务发票。对此，华某公司表示，除天某公司提供的施工材料（甲供材）外，均可以开具工程款发票。对于甲供材部分的工程款发票，华某公司认为，鉴定机构在工程造价鉴定中虽然按3.4％计取的税金，但其实际开具发票时支付的税金是百分之五点多，因此，首先要求鉴定机构应按其实际支付的税金计入工程造价中，才能给天某公司开具甲供材的工程款发票。对此，在建设工程施工法律关系中，建设方向施工方支付工程款是其的法定义务，同时施工方向建设方开具工程款发票也是施工方的法定义务。施工方向建设方开具工程款发票内容就包括建设方向施工方支付的款项和提供的施工材料。鉴定机构所作出的鉴定，按照相应建筑定额的规定作出的，定额中对于税金的确定有着严格的规定。既然当事人在合同中选择了按定额确定工程款价款的方式，就应当按定额的规定来确定，包括相应的税金计取。因此，鉴定机构河北汉丰造价师事务所有限公司按照定额税金的比例确认工程价款，并无不当。华某公司实际缴纳税金的情况，是因其采用固定额纳税还是按盈利比例纳税而不同，其实际纳税情况与鉴定机构按定额中关于税金计取的比例计取，不具有必然关系。既然选择了定额，就应当按定额计取。因此，华某公司要求离开定额而按自己所称的实际纳税的比例作为工程造价计取税金的比例，在此基础上再给天某公司出具全部工程款发票的理由，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

撤销承某市中级人民法院（2013）承民初字第00235号民事判决；
二、本判决生效后十日内河北天某房地产开发有限公司承某分公司给付承某华某建筑安装工程有限公司工程款2120098.59元，并自2010年6月30日起至本判决生效止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。上述款项支付同时，承某华某建筑安装工程有限公司给河北天某房地产开发有限公司承某分公司开具全部工程款28451460.13元的发票（已开付的部分除外）；
三、驳回承某华某建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费111242元，保全费5000元，计116242元，由承某华某建筑安装工程有限公司负担99710元，河北天某房地产开发有限公司负担16532元。二审案件受理费111242元，由承某华某建筑安装工程有限公司负担95421元，河北天某房地产开发有限公司负担15821元；鉴定费330000元，由承某华某建筑安装工程有限公司负担283067元，河北天某房地产开发有限公司负担46933元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　王建伟 审　判　员　　王　巍 代理审判员　　马艳辉

书记员：李冠霞