承德市银泰房地产开发有限公司与于某某合同纠纷一审民事判决书

原告：承德市银泰房地产开发有限公司，住所地承德双桥区银星丽苑4号楼114铺4层。
法定代表人：王玉富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁瑞增，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。
被告：于某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住双桥区。
委托诉讼代理人：经万隆，河北承天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张立新，河北承天律师事务所律师。

原告承德市银泰房地产开发有限公司（以下简称银泰公司）与被告于某某合同纠纷一案，本院于2018年7月20日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月22日公开开庭进行了审理。原告银泰公司委托诉讼代理人袁瑞增，被告于某某及其委托诉讼代理人经万隆、张立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银泰公司向本院提出诉讼请求：1.被告依约返还以投资款、预提利润、车款、贷款担保款等名义多收取的700万元（暂计，以法院最终确认金额为准）；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年3月31日，原、被告签订《“山水芳邻”（人才小区）项目合作协议书》协议第1条约定，原、被告双方共同合作开发建设“山水芳邻“（人才小区）项目，双方在项目合作中的股份比例为原告占60%、被告占40%，并按照股份比例分享盈利亏损和风险责任承担各自的利润相应税款；双方确定，被告前期投入资金为1340万元，后期全部资金投入由原告负责，被告不再承担后期资金投入；协议第2条、第7条约定，原告先行支付被告资本金567万元，并同意将项目沿街部分商业、车位、住宅由乙方预购，以上资本金及预购款从被告应得的项目股份及利润分红款中扣除抵顶；协议第8条约定，项目已取得但未利用的土地约9.9亩，在后期开发中双方继续合作，但双占股比为原告65%、被告35%。同时，协议对原人事局的团购房、项目经营权、案外人王朝斌、卞国凤占股及资本偿还等事宜进行了约定。2012年3月31日，原、被告双方签订《补充协议》，协议约定以汽车两辆及2号楼3层住宅一套划给/出售给被告，合计价格73万元，在项目整体结算后在被告投资本金或利润中扣除。2012年8月9日，原、被告双方与案外人王朝斌、卞国凤签订《“山水芳邻”项目股权确认协议书》，约定在涉案项目中，原告占股51%、被告占股35%，案外人王朝斌、卞国凤占股14%。原、被告双方签订协议后，原告以退还投资款等名义支付被告13,570,362.00元，超出被告投资本金170,362.00元；另被告以预提利润、车款、贷款担保款、预提款项等名义，由原告支付给被告人民币1300余万元，另尚有税费等部分费用应由被告承担。2015年，被告在项目尚未终结的情况下，向承德市中级人民法院提出诉讼，诉请原告支付土地出让金及损失2200万元，利润分红款4000万元。在该案庭审中，经承德市中级人民法院委托承德北方会计师事务所有限责任公司对涉案项目经营成果进行审计，结果为收支净额为负2536055.31元。后承德市中级人民法院于2017年12月25日做出（2015）承民初字第93号民事判决书：判决一、解除原、被告双方于2012年3月31日签订的《“山水芳邻”（人才小区）项目合作协议书》；二、驳回于某某的其他诉讼请求。该案判决后双方均未上诉，已生法律效力。依照双方签订的《“山水芳邻”（人才小区）项目合作协议书》及《“山水芳邻”项目股权确认协议书》的约定，被告占有合作项目股份比例为35%，被告先行收取的退还资本金及预提利润、车款等项应在结算时从被告应得利润或者本金中多退少补。经原告统计，原、被告双方合作的项目，经北方会计师事务所对建筑项目审计亏损2536055.31元；项目尚有约9.9亩土地属合作项目内但未利用的资产，经原告综合计算，合计涉诉项目利润总额累计约为1900万元。按照被告持股比例，被告可分配利润约665万元，但被告仅先行收取的预提利润、车款、原告支付被告的担保贷款等项合计即已达1300余万元，按双方协议约定，被告应将多收取的差额约700万元返还给原告。由于被告拒绝与原告结算，为此原告不得不诉至法院，请法院查明案件事实，判令被告依照双方合同约定，返还应退还的款项，以维护原告的合法权益。
于某某辩称，1.“山水芳邻”项目未结算、盈亏情况无法确定，根据原告诉状中所述部分“由于被告拒绝与原告结算，为此原告不得不诉至法院。”，据此，截止原告提起诉讼时双方就“山水芳邻”项目因种种原因而未进行结算。根据民诉法司法解释的规定，对原告自认的事实，被告无需举证证明，所以本案合作项目至今未进行结算，盈亏情况无法确定。2.北方会计师事务所的审计目的并非对涉案合作项目经营成果的审计，仅是对合作项目财务资料与原告财务总账目进行分离，并未对合作项目财务资料的真实性、合法性、关联性进行甄别。审计结论曾于原、被告另案[河北省承德市中级人法院（2015）承民初字第93号民事案件]中出示、审查，但因双方对该审计结论存在较大争议而未被该案已生效法律文书确认、采信，所以审计结论在本案中不能实现原告的证明目的。审计结论中有关建安成本构成、销售收入（时间及数额）、以物抵债价格的确认等等均与实不符，所以审计结论不具有真实性、合法性、关联性，不应作为本案定案依据使用。综上，原告的说是个请求无事实依据，故请驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告于2012年3月31日签订《“山水芳邻”（人才小区）项目合作协议书》，该协议内容为：甲方银泰公司于2008年开始以承德市银泰房地产开发有限公司人才市场项目部的名义开始开发山水芳邻（人才小区）项目，乙方于某某代表该项目全权负责山水芳邻（人才小区）前期开发运作事务并进行项目独立经营核算，山水芳邻（人才小区）项目目前已经进行到全面基建的程度，相关手续及证件俱全。受市场等外部因素影响，为了山水芳邻（人才小区）项目继续顺利向前推进，维护双方合作利益，甲乙双方经过友好协商后决定共同，合作开发山水芳邻（人才小区）项目，重新确定合作经营模式，特签订本协议共双方共同遵守履行。1、本协议签定后甲乙双方共同合作开发建设山水芳邻（人才小区）项目，甲乙双方确定在山水芳邻（人才小区）项目合作中的股份比例划分为：甲方占60%，乙方占40%，并按照股份比例分享盈利亏损和风险责任承担各自的利润相应税款。经甲乙双方共同确认，乙方在本协议签订前在山水芳邻（人才小区）项目前期投入金额为1340万元。甲乙双方协商一致决定，自本协议生效后甲方负责该项目的后期全部资金投入，乙方不在承担今后的资金投入，乙方有义务继续利用自有业务、人脉关系进行该项目今后的运作；2、自本协议生效30日后，甲方先行支付乙方资本金人民币567万元整。最终在山水芳邻（人才小区）项目开发经营清算时，从乙方应得的项目股份及利润分红款中扣除返还给甲方；3、针对原人事局职工团购住房（面积16000平米）问题，由甲方全权负责处理，乙方不再进行参与。如出现本协议签订前形成的问题或分歧，须由乙方处理解决；4、对于王朝彬、卞国凤对山水芳邻（人才小区）项目前期的相关注资（人民币970元）、占有股份的处理和资本偿还问题，甲方全权处理；5、本协议生效后，山水芳邻（人才小区）项目的所有经营权由甲方全权负责，乙方负责后期商品房销售工作，双方须精诚团结实现项目开发利润最大化；6、对于乙方原来负责以“承德市银泰房地产开发有限公司人才市场项目部”的名义所开发运作山山水芳邻（人才小区）项目过程中所涉及的合同及全部债务债权问题，甲乙双方一致确认以2012年3月31日双方共同审核确认的财务结算清单为准，并按此附件执行。甲方仅对本协议附件2012年3月31日双方共同审核确认的财务结算清单所涉及的内容负责，除此之外的债务甲方一律不予承认和承担。今后如出现本协议附件之外的债务，或出现其他账外债务等相关情况这使甲方遭受损失的，则由乙方承担全部责任，甲方有权全额向乙方进行追偿或从乙方利润分红款中扣除；7、经甲乙双方协商甲方同意将项目沿街商业（1#、2#、5#、6#面积约1040平方米），2号楼下面相应的10个车位及指定的10套住宅(2#01户型总面积1400平方米)，按照市场价格的基础上双方协商，优先由乙方预购作为其个人资产。预购价款可从乙方应得的项目股份及利润分红款中扣除抵顶，待项目清算时优先抵扣，多退少补；8、对于项目已取得土地中未利用部分（约9.9亩），目前已经为熟地，地标建筑已经拆完。此地块在后期开发中，甲乙双方共同继续合作，但双方分别各占股份为甲方65%和乙方35%；9、本协议签订之时，甲乙双方原签订的合作协议及甲方银泰房地产开发有限公司法定代表人王玉富出具的授权委托书同时作废，原承德市银泰房地产开发有限公司人才市场项目部的所有印章同时作废，不再使用不再具有任何效力。
2012年8月9日原、被告及边国凤、王朝彬共同签订《“山水芳邻”项目股权确认协议书》，根据该协议，三方对共同开发建设的九华山“山水芳邻”项目股份占比分别为：原告51%、被告35%、边国凤与王朝彬各占7%。原、被告2012年3月31日所签协议书中第8条涉及的未利用土地部分至今尚未开发利用。
2015年6月11日本案被告于春峰曾以本案原告为被告，以案外人隋晓琪、承德市冯营子建筑安装有限责任公司为第三人向河北省承德市中级人民法院起诉合同纠纷一案，在案件审理过程中，于春峰要求对涉案工程评估造价进行鉴定，后经审理法院及当事人同意，先行对“涉案工程评估造价中对合伙账目审计、审计收支、盈利情况”进行审计。经承德中院委托，承德北方会计师事务所有限责任公司于2016年9月12日出具承北会所鉴字[2016]第2号鉴定报告，该报告显示截至2016年7月31日银泰房地产山水芳邻项目部收支净额为负2536055.31元。该报告作出后，于春峰对该鉴定报告不予认可，但未在承德中院指定的期限内提交相关材料及申请重新评估鉴定，银泰公司亦对鉴定报告中涉及的人防费用、销售成本、财务费用、将来可能发生的税费等问题存有异议，对该鉴定报告确定的盈利情况并未采信。该案承德中院于2017年12月25日作出（2015）承民初字第93号民事判决，解除了原、被告2012年3月31日签订的《山水芳邻（人才小区）项目合作协议书》。截至目前，该项目双方并未进行最终的开发经营结算。2018年9月14日原告银泰公司向本院提出鉴定申请，要求对“原、被告双方合作的山水芳邻（人才小区）项目利润及亏损情况进行审计，范围包括山水芳邻项目工程建设开发的经营成果、未利用的9.9亩土地、项目其它应计入或作范围内的全部资产及负债等”进行审计。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告银泰公司以被告于春峰从原告处多领取了700万元为由要求其进行返还，则按照举证责任的分配原则，原告应对被告应领取款项的数额承担举证责任，而被告应领取款项的数额取决于涉案项目的利润总额，但项目的利润总额系原告一方单方测算，被告又不予认可，原、被告双方亦未进行最终的开发经营结算，故原告现有证据无法证明涉案项目存在利润及利润的数额情况，应承担对己不利的法律后果，故对原告银泰公司要求被告于春峰返还700万元的诉讼请求，本院不予支持。本案于2018年8月22日开庭审理，原告于庭审结束后的2018年9月14日又申请鉴定，系在举证期限届满后提出，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款及《最高人民法院关于适用
的解释》第一百二十一条第一款的规定；另，承德中院在审理（2015）承民初字第93号案件中曾委托鉴定机构对包括涉案工程盈利情况在内的事项进行了鉴定，当时双方当事人均未申请重新鉴定，又，原告此次申请鉴定的范围包括未开发利用的部分，而依照承德中院（2015）承民初字第93号民事判决，双方签订的协议已经被解除，按照“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，该未开发利用的部分，并未在双方共同经营的利润或盈亏范围之内，故对原告的鉴定申请，本院不予准许。原告可待双方结算后按照其双方的约定及被告支取情况，另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条、第一百二十一条第一款的规定，判决如下：

驳回原告承德市银泰房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费60,800.00元，由原告承德市银泰房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。

审判长 姜朋飞
人民陪审员 陈国
人民陪审员 高宗生

书记员： 唐凯旋