方某某、湖北太古可口可乐饮料有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人(原审原告)：方某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黄冈市黄州区。被上诉人(原审被告)：湖北太古可口可乐饮料有限公司。法定代表人：苏薇，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐文波，湖北维思德律师事务所律师。

方某某上诉请求：撤销一审判决，改判支持本人一审中的各项诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审认定2016年4月本人被安排到罗田的工作职务为业务代理有误。自2015年8月1日起至2017年10月17日公司发出解除合同通知书止，本人的职位一直系第三方管理主任。2、一审认定本人申请仲裁的原因系公司未支付驻外补贴与事实不符。本人申请仲裁的原因系公司在调岗、不定时工作制、同工同酬、带薪年休假等方面存在违法行为。3、一审认定本人在诉讼期间一直在上班与事实不符。本人在第一次仲裁后到9月16日前只是到岗，对于公司的要求并未执行，9月16日之后就未去罗田。4、一审认为本人没有向公司作出解除劳动关系的意思表示与事实不符。本人在仲裁时明确要求支付补偿金，表明了解除劳动合同的意思，且在第一次仲裁开庭时，公司亦进行了确认。同时2015年至2017年，本人多次向公司领导提出要求公司支付补偿金解除合同的意愿，但公司告知不可能支付补偿金。二、关于加班和驻外补贴。本人提供的证据多为微信、录音和邮件，可以证明周一到周六有工作计划，有固定时间上下班，每周工作6天，工作时间已超过40小时。《员工派驻管理规定》未将第三方管理主任排除在驻外补贴范围之外，与本人从事相同岗位的人员均享受过该补贴，同时本人在向公司咨询时公司并未说明本人不符合补贴条件。一审在未组织当庭展示、验证和播放上述证据的情况下认定本人未提供加班和驻外补贴的证据有误。三、关于带薪年休假。公司对职工带薪年休假有提醒和统筹安排的义务，因公司刻意忽略导致多数员工不知道国家对年休假的规定，同时工作压力繁重使很多人无法完成休假，对于应休未休假天数，公司应按职工工资的30%支付年休假报酬。四、一审中，本人要求公司提供相同岗位人员的工资单、调职通知单、年休假通知单以及考勤记录等证据，但一审未予支持。根据法律规定，对于当事人因客观原因无法收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的，人民法院应当调查收集。太古可口可乐公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。方某某向一审法院起诉请求：一、判令太古可口可乐公司支付解除劳动合同的经济补偿金71827元；二、判令太古可口可乐公司支付加班费125076元及赔偿金125076元；三、判令太古可口可乐公司补发驻外补贴18200元；四、判令太古可口可乐公司补发法定年休假工资12878.19元，补发公司福利年假（26天）工资8585.46元。一审法院认定事实：2008年6月，方某某在可口可乐（湖北）饮料有限公司工作，担任公司黄州办事处MEP管理主任。2013年11月1日，方某某与可口可乐（湖北）饮料有限公司签订无固定期限劳动合同，约定实行不定时工作制。2015年7月31日，可口可乐（湖北）饮料有限公司对方某某下发调职通知书，通知方某某自2015年8月1日起，其工作岗位由原市场执行部黄冈渠道-MEP管理主任一职，调整为市场执行部黄冈渠道-第三方管理主任，薪资维持不变，工时制维持不变为不定时工作制。2016年4月，方某某被安排到罗田县工作，职务为业务代理。后方某某向公司申请驻外生活补贴及住房补贴，公司未予支付，其认为公司的行为违反了劳动法的相关规定及劳动合同的约定，遂于2017年8月24日向罗田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金71827元；2.依法裁决被申请人支付申请人加班费125076元及赔偿金125076元；3.依法裁决被申请人支付申请人驻外补贴18200元；4.依法裁决被申请人支付申请人法定年休假工资12878.19元，补发公司福利年假26天工资8585元。后罗田县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，方某某不服，依法向法院提起诉讼。另查明，2017年7月21日，可口可乐（湖北）饮料有限公司变更为太古可口可乐公司。一审法院认为，本案争议的问题主要有以下几点：一、太古可口可乐公司是否应当支付方某某解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”方某某未提交证据证明劳动者享有《劳动合同法》第三十八条规定单方解除劳动合同情形的证据，且方某某申请仲裁和起诉时均在太古可口可乐公司单位上班，其未向太古可口可乐公司作出解除劳动关系的意思表示，又不符合《劳动合同法》第三十八条规定劳动者单方解除劳动合同的情形，方某某的仲裁申请和起诉请求中均未要求解除劳动关系，故方某某要求太古可口可乐公司支付其解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不予支持。二、太古可口可乐公司是否应当支付方某某加班费及赔偿金的问题。方某某与太古可口可乐公司签订的无固定期限劳动合同中约定，实行不定时工作制。不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。但是实行不定时工作制人员的工作时间仍应按照相关法规文件的规定，平均每天原则上工作8小时，每周至少休息1天。方某某主张工作期间的加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。方某某未提供证据证明存在加班的事实，亦未提供证据证明太古可口可乐公司掌握加班事实存在的证据，故方某某要求太古可口可乐公司支付其工作期间的加班工资及赔偿金，证据不足，不予支持。三、太古可口可乐公司是否应当补发方某某驻外补贴的问题。根据用人单位员工手册对驻外补贴的规定，享受驻外补贴的人员为4A级主任、4B级经理、5级经理。方某某被安排到罗田县工作，职务为业务代理，方某某未提交证据证明其符合领取驻外补贴的职务和条件，故方某某请求太古可口可乐公司补发其驻外补贴，证据不足，不予支持。四、太古可口可乐公司是否应当补发方某某法定年休假工资及公司福利年假工资的问题。方某某未提交证据证明其有申请年休假而用人单位不予安排的情形，故方某某请求太古可口可乐公司补发其法定年休假工资及公司福利年假工资，证据不足，不予支持。遂判决：驳回方某某的全部诉讼请求。二审中，方某某向本院提交以下四组证据：证据一、解除劳动合同通知书，拟证明自2015年8月1日至公司解除劳动关系止其职位没有发生改变。证据二、2015年度法定年假通知单、年休假跟进邮件，拟证明2016年公司对年假忽略不作安排，公司不安排年假具有普遍性，多数员工的休假被动放弃。证据三、驻外主任驻外生活和住房补贴延期邮件、录音资料1份，拟证明其所任职位应该有驻外补贴。证据四、录音资料3份，拟证明其向公司提出过协商解除劳动合同的意向。经质证，太古可口可乐公司对证据一的真实性和证明目的均无异议。对证据二中的法定年假通知单真实性无异议，但对其证明目的有异议；对年休假跟进邮件的真实性无法核实，且该邮件与本案无关。对证据三中的驻外主任驻外生活和住房补贴延期邮件真实性无法核实，其内容与本案无关，不能达到拟证目的；对录音资料的三性均无异议，但认为提交申请并不意味着公司同意该申请。对证据四的真实性有异议，认为通话对象无法确认，同时该录音仅能证明公司拒绝协商解除。本院认为，太古可口可乐公司对证据一无异议，本院予以采信。对证据二中的2015年度法定年假通知单真实性予以采信，但该证据与公司是否通知安排2016年年假无关，不能达到其拟证目的。证据二中的年休假跟进邮件和证据三中的驻外主任驻外生活和住房补贴延期邮件均系打印件，真实性无法确认，且年休假跟进邮件只能证明公司各部门的员工休假情况，不能证明公司不安排员工休年假，驻外主任驻外生活和住房补贴延期邮件中没有方某某的相关情况，该证据与本案无关，本院不予采信。证据三中的录音资料虽能证明方某某就驻外补贴向公司人事部门进行过咨询，但是否符合补贴范围应当根据相关公司制度予以审查，故对其证明目的不予采信。证据四系方某某与公司相关管理人员进行的通话录音，公司虽对其真实性有异议，但未举证推翻该证据，故对其真实性予以采信，但该录音只能证明方某某在工作期间有协商解除劳动关系的想法，不能证明其单方解除了劳动关系，同时上述证据一亦证明公司于2017年10月17日作出了单方解除劳动合同通知书，故对该录音的证明目的不予采信。根据一审、二审中已质证的证据，本院经审理查明，1、方某某在太古可口可乐公司的工作部门为市场销售，工作职位为第三方管理主任。2、关于方某某的工资，太古可口可乐公司已发放至2017年9月。3、根据太古可口可乐公司《员工派驻管理规定》，派驻员工是指经公司批准，从一个工作地点派驻到另一个工作地点一定派驻期限的员工。长期派驻期限一般为1年到3年。派驻城市分为A、B、C三类城市。4A主任级人员在C类城市的驻外生活补贴为500元/月，住房补贴为600元/月。派驻员工享有一次性派驻费用报销，金额为600元。4、2015年11月18日，太古可口可乐公司作出法定年假安排通知单，主要内容为截至2015年12月31日，方某某尚余有薪年假18天（含法定年假10天），公司安排其在2015年11月1日至12月31日期间休完。2015年11月24日，方某某在法定年假安排通知单回复联上签字，申请将未休完年假滚存至2016年5月1日前休完，对于不愿意在本年度请休完毕的法定年假公司不承担折算工资补偿的义务。本院查明的其余事实与一审一致。
上诉人方某某因与被上诉人湖北太古可口可乐饮料有限公司（以下简称太古可口可乐公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2017）鄂1123民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、方某某主张解除劳动合同经济补偿金是否应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件等严重违法行为时，劳动者有权单方解除劳动合同。根据该法第四十六条规定，劳动者依据第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。立法规定经济补偿的目的系惩罚用人单位的违法行为，保障劳动者在被迫解除劳动合同时享有一定的经济收入，以此促使用人单位合法用工，维护劳动关系和谐稳定。本案中，方某某主张太古可口可乐公司存在强行变更工作内容，未按合同约定提供劳动条件，故应当支付经济补偿。但方某某上诉又称其工作职位并未变更，太古可口可乐公司二审中亦认可方某某的工作职位一直为第三方管理主任，故方某某的该项上诉理由没有事实依据，一审认定方某某2016年4月到罗田县工作的职位为业务代理有误，本院予以纠正。因双方在劳动合同中已经约定劳动者同意根据公司生产经营需要，从事公司安排的岗位工作并按规定完成工作任务，故即使太古可口可乐公司将方某某的工作岗位由第三方管理主任调整为业务代理，也并未违反劳动合同的约定，该行为应当视为公司根据经营需要行使正常用工管理权的一种体现，且此次调岗并未降低方某某的工资待遇，故太古可口可乐公司的调岗行为并不违法。根据方某某提供的录音资料等相关证据，其在工作期间虽然主观上流露过协商解除劳动关系的意思表示，但客观上并未单方解除劳动合同，而是继续在公司工作并领取工资报酬至2017年9月。因方某某未举证证实太古可口可乐公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的违法情形，同时通知单方解除劳动合同的系太古可口可乐公司而非方某某，故方某某主张经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。二、方某某是否存在加班事实，其主张加班费和加付赔偿金是否应予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，加班事实的举证责任一般在于劳动者，除非劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，而用人单位据不提供的，方由用人单位承担举证不能的不利后果。本案中，方某某为主张存在加班事实，虽然在一审中提供了相关微信聊天记录和电子邮件内容的打印件，但该证据在性质上属于电子数据，在未与原始载体核对的情况下，其来源和真实性无法确认，故一审法院不予采信该证据并无不当。即使上述证据内容真实，因双方在劳动合同中约定实行不定时工作制，而该证据亦无法反映方某某的实际工作时间超出了法定标准，同时方某某从事的工作岗位属于市场销售部门，该岗位的工作性质亦决定其工作方式和工作时间存在一定的灵活性，不宜简单以用人单位在八小时之外安排工作内容即认定存在加班事实，故方某某所举证据不能证明存在加班事实，其主张加班费和加付赔偿金没有事实依据，本院不予支持。三、方某某是否符合驻外补贴的对象，其主张驻外补贴是否应予支持。太古可口可乐公司作为制定《员工派驻管理规定》的主体，知道或应当知道员工是否系派驻，是否符合派驻补贴范围。劳动者和用人单位就此发生争议时，在劳动者完成初步举证责任后，用人单位如果认为劳动者不符合上述制度规定时，应当承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。关于工作职务，双方均认可方某某一直为第三方管理主任，关于工作时间和地点，方某某2016年4月即从黄州调至罗田（C类城市）工作直至申请劳动仲裁时，工作时间达1年4个月，由此来看，方某某符合驻外补贴的对象，太古可口可乐公司主张方某某不符合派驻条件既未说明详细理由也未举证证实，故方某某主张驻外生活补贴的理由成立，本院予以支持，其驻外生活补贴为8600元（500元/月×16月+600元），关于驻外住房补贴，因方某某未在外租房居住，故其主张该项补贴没有依据，本院不予支持。四、方某某主张带薪年休假工资和公司福利年假工资是否应予支持。方某某主张其未休年休假，应当给予补偿，但根据其提供的2015年法定年假安排通知单，太古可口可乐公司已通知方某某进行休假，方某某亦在回复联上签字，其作为完全民事行为能力人，应当知道签字内容的含义及法律后果，其选择不休年休假且不要求公司承担工资补偿义务应当视为对自身权利的放弃，同时即使2015年之后公司未通知休年假，但方某某作为权利人亦未举证证实其向公司提出了休年假申请而公司不准许其申请，故方某某主张带薪年休假工资和公司福利年假工资没有依据，本院不予支持。综上所述，方某某的上诉请求和理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省罗田县人民法院（2017）鄂1123民初1528号民事判决；二、由湖北太古可口可乐饮料有限公司于本判决书生效后三日内支付方某某驻外生活补贴8600元；三、驳回方某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费，予以免收。本判决为终审判决。

审判长　杨　华
审判员　宋顺国
审判员　张　敏

书记员：吴慧娟